مسئولیت پایش و کنترل تغییر مقادیر و تنظیم صورتجلسات در قراردادهای سه عاملی

پایش و کنترل مقادیر، ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان، افزایش مقادیر، تنظیم صورت‌جلسات، عودت صورت‌وضعیت

عقود- کلمه‌ای است عربی و جمع «عقد» است و لغتاً به معنی بستن می‌باشد و اصطلاحاً چنانکه «ماده ۱۸۳» قانون مدنی می‌گوید: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و موردقبول آن‌ها باشد.». وجه تناسب معنی اصطلاحی و معنی لغوی آن است که در اثر انعقاد عقد بین دو نفر، رابطۀ حقوقی ایجاد می‌شود و آن دو را به یکدیگر مرتبط می‌سازد (۴).

دکتر حسن امامی قرارداد را مرادف با عقد دانسته‌اند با این تفاوت که گسترۀ دامنۀ شمول قرارداد را علاوه بر عقد معینه، عقود غیرمعینه را نیز در برمی‌گیرد³ برای مطالعه بیشتر ر.ک. حقوق مدنی، جلد اول، دکتر سید حسن امامی، صفحۀ ۲۰۱ به بعد، چاپ سی و چهارم، انتشارات اسلامیّه..

تعهد- استاد جعفری لنگرودی، پیرامون تعریف تعهد چنین بیان می‌فرمایند: تعهد عبارت است از یک رابطۀ حقوقی که به‌موجب آن، نظر به اقتضاء عقد ]….[ و یا به‌حکم قانون ملزم به دادن چیزی یا مکلّف به فعل و یا ترک عمل معیّنی به نفع شخص یا اشخاص معیّن شوند (۵). ایشان همچنین ذیل تعریف عبارت «الزام بدون قرارداد» بیان می‌فرمایند: تعهد ممکن است ناشی از عقد باشد مانند تعهد ناشی از «ماده ۱۰» قانون مدنی و ممکن است ناشی از عقد نباشد، مثلاً اگر کسی پنجرۀ خانۀ کسی را بشکند، قانون رأساً و علی‌رغم ارادۀ او برای او، تعهد ایجاد کرده، که عبارت است از پرداخت خسارت به صاحب پنجره («ماده ۳۰۱» قانون مدنی به بعد)، دومی را الزام بدون قرارداد نامیده‌اند.”

بنابراین می‌توان برای گسترۀ تعهدات مکتوب قراردادی طرفین، تعهداتی را هم خارج از متون قراردادی متصوّر بود؛ بدین معنا که در صورت سکوت پیرامون امری، برای تعیین تکلیف تعهّدات قراردادی، می‌توان از متون قراردادی پا فراتر نهاد.

سکوت- خودداری از گفتن است. سکوت دلالت بر رضا نمی‌کند، از همین‌جا معروف شده است: لا ینسب لساکت قول (یعنی به شخصی که سکوت اختیار می‌کند اسناد قولی نمی‌دهند و از سکوت او کشف قصد و رضا نمی‌کنند).

لوازم عرفی و قانونی- در همین راستا «ماده ۲۲۰» قانون مدنی اشعار می‌دارد:

«عقود نه‌فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح‌شده است ملزم می‌نماید، بلکه متعاملین به کلیۀ نتایجی هم که به‌موجب عرف و عادت یا به‌موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند.»

از طرفی «ماده ۲۲۵» قانون مدنی بیان می‌دارد:

«متعارف بودن امری، در عرف و عادت، به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به‌منزلۀ ذکر در عقد است.»

پس می‌توان نتیجه گرفت که در صورت روبه‌رو شدن با سکوت در قرارداد، می‌توان فراتر از متون قراردادی گام نهاد و تعهدات را، از عرف و عادت یا قانون، استخراج نمود⁴ علت بررسی این موارد، سکوت در متن نشریه ۴۳۱۱، پیرامون انجام تعهد اندازه‌گیری کارها و تهیه و تنظیم صورت‌جلسات است، برای حالتی که پیمانکار جهت اثبات بری بودن از انجام تعهدات موصوف، به مفاد قرارداد فی‌مابین مشاور و کارفرما، استناد می‌نماید، که با توجه به آنچه بیان شد، استناد مذکور، صحیح و قانونی است..

عرف و عادت- عرف در لغت به معنی معرفت و شناسایی است. عملی است که اکثریت صنفی از اصناف (یا طبقه‌ای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع) به‌طور مکرر انجام می‌دهند و آن عمل مطابق با مصلحت نوعی آن صنف یا آن طبقه و گروه باشد. عادت تکرار عمل در مورد یک فرد (عادت فردی) یا یک اجتماع (عادت اجتماعی یا مشترک) و غیره را گویند (۵).

1. عرف ناشی از عوامل فکری و اختیاری است یعنی عنصر فکر و اختیار از عناصر سازندۀ عرف است و حال آنکه از عناصر سازندۀ عادت نیست.
2. عرف عمل مکرر اغلب یا تمام افراد یک گروه است و حال اینکه عادت ممکن است عمل مکرر فرد باشد.

هر عملی که تکرار می‌شود آن را عادت می‌نامند. عادتی که تائید عقلا را به همراه داشته باشد، عرف نامیده می‌شود. عرف به دو دستۀ عرف عام و عرف خاص تقسیم می‌شود. عرف عام به  معنای عرف شهروندان بوده و عرف خاص، عرف یک حرفه است (مطلق به نقل از حسین‌زاده) (۶).

با رجوع به قراردادهای منعقده در یک پروژه سه عاملی، می‌توان رئوس کلی تعهدات ارکان پروژه در مرحلۀ پس از ارجاع کار و حین اجرا را به‌قرار ذیل احصاء نمود:

تعهدات کارفرما مندرج در «نشریۀ ۴۳۱۱» را می‌توان به دو دستۀ تعهدات اصلی و فرعی تقسیم نمود. تعهدات اصلی کارفرما عبارت‌اند از:

1. فراهم کردن مقدمات و اسباب لازم برای انجام عملیات اجرایی (موضوع «ماده ۲۸» شرایط عمومی پیمان)
2. تحویل گرفتن موقت و قطعی کارهای انجام‌یافته (موضوع «ماده ۳۹» و «ماده ۴۱» شرایط عمومی پیمان)
3. تأدیه پیش‌پرداخت (موضوع «ماده ۳۶» شرایط عمومی پیمان)
4. تأدیه اجرت (موضوع «ماده ۳۷» شرایط عمومی پیمان) (۷).

تعهدات فرعی کارفرما- ازجمله تعهدات فرعی کارفرما می‌توان به اخذ مجوزهای لازم جهت شروع عملیات احداث در اراضی تحویلی و دیگر مجوزهای موردنیاز پیمان (تبصره ذیل «ماده ۲۸» شرایط عمومی پیمان) اشاره نمود. سایر تعهدات کارفرما جهت رعایت اختصار بررسی نشده است⁵برای مطالعه بیشتر ر.ک. به کمی‌سازی ادعا ناشی از تأخیرات و تغییرات از دیدگاه پیمانکار اصلی …، احمدی مطلق، امیر و سایرین،پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، دانشکده معماری و شهرسازی، ۱۳۹۷٫.

تعهدات پیمانکار به دو دسته تقسیم می‌شوند: دسته اول که هدف اصلی طرفین از انعقاد قرارداد هستند و «تعهدات اصلی» نامیده می‌شوند. دسته دوم به‌تبع تعهدات دسته اول و برای نیل به اهداف موردنظر از انجام آن تعهدات «تعهدات فرعی» نامیده می‌شود (۷)؛ ازاین‌رو با مداقه در شرایط عمومی پیمان، تعهدات اصلی پیمانکار عبارت است از:

1. انجام و اتمام موضوع پیمان (وفق «ماده ۱» موافقت‌نامه) تا سقف مبلغ پیمان در مدت تعیین‌شده
2. حسن اجرای عملیات موصوف

سایر تعهدات من‌جمله بیمه نمودن تأسیسات، تسلیم ضمانت‌نامه، پذیرفتن تعهدات پیمانکاران جزء،  تعهدات در قبال اشخاص ثالث و … جزء تعهدات فرعی پیمانکار است. شایان توجه آنکه «بند ب» ذیل «ماده ۱۸» شرایط عمومی پیمان، تعهدات پیمانکار را محدود می‌نماید، آنجا که اشعار می‌دارد: «پیمانکار مسئولیت حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده دارد». با در نظر گرفتن محدودۀ اسناد و مدارک پیمان (موضوع «ماده ۲» موافقت‌نامه پیمان) و وفق «بند ز» ذیل «ماده ۲۲» شرایط عمومی پیمان که بیان می‌دارد: «تمامی دستور کارها می‌بایست به‌صورت کتبی به پیمانکار ابلاغ گردد» و از طرفی ضمن لحاظ نمودن فراز ابتدایی «بند الف» ذیل «ماده ۲۹» شرایط عمومی که محاسبۀ تغییر مقادیر را ضمن اجرای کار بر ذمۀ مشاور دانسته و تعهد پیمانکار را پس از ابلاغ کارفرما به مشارٌالیه به رسمیت شناخته است، می‌توان بیان داشت که، مازاد بر اسناد مکتوب ابلاغی به پیمانکار با توجه به بازه‌های زمانی مندرج در برنامه تفصیلی مصوب، نمی‌توان تعهد ریالی ( و نه فنی)  متوجه پیمانکار دانست.

همان‌گونه که بیان شد، مهندس مشاور وفق «ماده ۶» موافقت‌نامه پیمان، به پیمانکار معرفی‌شده و تعهدات مشارٌالیه مطابق شروط مادتین «۳۲» و «۳۳» مفاد «نشریۀ ۴۳۱۱» است. از آنجائی که «بند پ» ذیل دستورالعمل کاربرد «نشریۀ ۳۳۲۷» اشعار می‌دارد: «علاوه بر این شرح خدمات، تمام وظایف و تکالیف تعیین‌شده برای مشاور در اسناد و مدارک قرارداد پیمانکاران ]در اینجا «نشریه ۴۳۱۱»[ که نظارت عملیات آن‌ها به عهده مشاور است نیز جزو خدمات وی بوده و مکمل این شرح خدمات است»⁶در صورت نبود «بند پ»، با توجه به اینکه پیرامون تعهدات مبنی بر «پایش کنترل مقادیر و تغییرات» و «تهیه و تنظیم و تنظیم صورت‌جلسات کارکرد» در «نشریه ۴۳۱۱» با سکوت روبه‌رو می‌‎شویم و نشریه موصوف به‌صراحت پیرامون تکالیف مذکور تعیین تکلیف ننموده است، درنتیجه، استناد به مفاد «نشریه ۳۳۲۷» به‌عنوان عرف مهندسی و قانون تکمیلی با توجه به مبانی‌ای که بیان شد، وجاهت قانونی می‌داشت و باوجود «بند پ» این امر، تسهیل شده و بهره‌مندی از مفاد «نشریه ۳۳۲۷» ساده‌تر شده است.؛ درنتیجه با در نظر گرفتن مجموع «مادتین ۳۲ و ۳۳» از «نشریه ۴۳۱۱» و مفاد «نشریه ۳۳۲۷» تعهدات مهندس مشاور مطابق عناوین ذیل قابل احصاء است:

1. نظارت بر اجرای کار پیمانکاران (وفق «ماده ۳۲» و «ماده ۳۳» از «نشریه ۴۳۱۱»)
2. خدمات برنامه‌ریزی، تعیین روش اجرای کار، کنترل پیشرفت کار
3. خدمات هماهنگی، اجرایی، تحویل موقت
4. خدمات کنترل کیفیت
5. خدمات برآورد، کنترل پرداخت‌ها و هزینه‌ها، امور حقوقی قراردادها
6. خدمات مربوطه به دورۀ بهره‌برداری آزمایشی (دورۀ تضمین) و تحویل قطعی

مستند به  «ماده ۲۶۴»⁷«ماده ۲۶۴» قانون مدنی: تعهدات به یکی از طریق ذیل ساقط می‌شود: به‌وسیلۀ وفاء به عهد. به‌وسیلۀ اقاله. به‌وسیلۀ ابراء. به‌وسیلۀ تبدیل تعهد. به‌وسیلۀ تهاتر. به‌وسیلۀ مالکیت ما‌فی‌الذمه. قانون مدنی یکی از اسباب سقوط تعهدات، «وفای به عهد» است. «وفای به عهد» در چهار قسمت بحث می‌شود:

یکم: چه کسی باید ایفای تعهد نماید.

دوم چه چیزی باید تأدیه گردد.

سوم: به چه کسی باید تأدیه شود.

چهارم: در چه زمان و کدام محل باید تأدیه گردد و هزینۀ آن به عهدۀ کیست؟ (۴)

دکتر حسن امامی در جلد اول حقوق مدنی، به‌تفصیل موارد مذکور را تشریح نموده‌اند، در ادامه جهت رعایت اختصار، خلاصه‌ای از مباحث ضمن تحلیل موردی، ارائه‌شده است.

چه کسی باید ایفای تعهد نماید- تعهد باید به‌وسیلۀ متعهد انجام شود، زیرا او در اثر تعهد، مدیون و مکلف می‌گردد. بنابراین دائن می‌تواند در صورت عدم ایفاء، انجام تعهد مزبور را از او بخواهد. (پیرامون انجام موضوع پیمان تا سقف ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه، تعهد می‌بایست از سوی پیمانکار صورت گیرد.)

چه چیز باید تأدیه گردد- مورد تعهد گاه تسلیم مال یا انتقال آن است و گاه دیگر انجام فعل یا ترک آن می‌باشد.

با توجه به فرمایش دکتر امامی و در نظر گرفتن «ماده ۲۱۴» قانون مدنی با موضوع «مورد معامله» که اشعار می‌دارد: «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می‌کنند.»، سؤال پیش می‌آید که تعهد پیمانکار آیا «تسلیم مال» است و یا «انجام فعل»؟

نگارنده معتقد است وفق «بند الف» ذیل «ماده ۱۲» شرایط عمومی پیمان رایج که بیان می‌دارد: «کار، عبارت است از مجموعه عملیات، خدمات یا اقدامات موردنیاز، برای آغاز کردن، انجام و پایان دادن عملیات موضوع پیمان است و شامل کارهای دائمی است که باقی خواهند ماند و به‌عنوان موضوع پیمان تحویل کارفرما می‌گردد»، به‌راحتی و سهولت می‌توان دریافت که تعهد پیمانکار، هم «انجام فعل» (خدمات و اقدامات موردنیاز) و هم تعهد به «تسلیم مال» (کارهای دائمی که به‌عنوان موضوع پیمان تحویل کارفرما می‌گردد) است⁸البته سایر اساتید حقوق احداث، با استناد به «بند الف» ذیل «ماده ۱۸» و «بند ب» ذیل «ماده ۲۰»، تعهد پیمانکار را به «انتقال مال» و «انجام عمل» دانسته‌اند (ر.ک. اسماعیلی هریسی، ابراهیم، مبانی حقوق پیمان، صفحۀ ۳۰، انتشارات جاودانه- جنگل، ۱۳۹۲) که به نظر استناد ارائه‌شده، روشی ساده‌تر و گویاتر است..

مورد تعهد باید به چه کسی تأدیه گردد- مورد تعهد باید به متعهدٌله یا نمایندۀ او تأدیه شود زیرا متعهدٌله طبق قرارداد صاحب مورد تعهد می‌باشد و می‌تواند انجام تعهد را از متعهدٌله بخواهد. این است که «ماده ۲۷۱» قانون مدنی اشعار می‌دارد: «دین باید به شخص دائن یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تأدیه گردد یا به کسی که قانوناً حق قبض را دارد.» (در مورد تحویل پروژه (موقت یا قطعی) کارفرما و قائم‌مقام قانونی ایشان (مهندس مشاور) به ترتیب دائن و شخص دارای حق قبض می‌باشند).

در چه زمان و در کدام محل مورد تعهد باید تأدیه گردد و هزینۀ آن به عهدۀ کیست- ۱٫ زمان انجام تعهد: درصورتی‌که در قرارداد موعدی برای انجام تعهد معین‌شده باشد، تعهد در آن مورد باید ایفاء گردد زیرا طبق «ماده ۲۱۹» قانون مدنی کلیه عقود بین متعاملین و قائم‌مقام آن‌ها لازم‌الاتباع است. درصورتی‌که موعدی برای تأدیه در عقد معین نشده باشد، هرگاه در عرف و عادت و یا ازنظر طبیعت مورد تعهد، موعدی معین باشد، در آن مورد تعهد ایفاء می‌گردد.

«بند الف» ذیل «ماده ۳۹» شرایط عمومی پیمان رایج، زمان تحویل موقت را، پس از تکمیل عملیات موضوع پیمان مشروط به «قابل بهره‌برداری» بودن کارها، تعیین نموده است، که بدواً با تقاضای پیمانکار از سوی مهندس مشاور همراه است. وفق «بند ز» ذیل «ماده ۱۴» شرایط عمومی پیمان، «مدت پیمان یا مدت اجرای کار، مدت درج‌شده در «بند ب» ماده ۴ موافقت‌نامه و تغییرات احتمالی است که بر اساس «ماده ۳۰» در آن ایجاد می‌شود»، درنتیجه زمان تحویل موقت می‌تواند پیش از اتمام مدت اولیه، مدت اولیه یا پس‌ازآن باشد، منوط به قابل بهره‌برداری کارها.

2. محل انجام تعهد- انجام تعهد در محلی که عقد واقع ‌شده به عمل می‌آید مگر آنکه متعاملین در قرارداد محل معینی را پیش‌بینی نموده باشند و یا عرف و عادت ازنظر طبیعت مورد تعهد، ترتیب دیگری را اقتضاء نماید.
3. هزینه تأدیه- مخارج تأدیه و ایفاء تعهد درصورتی‌که شرط خلاف واقع شده باشد و عرف و عادت اقتضاء خاص ننماید، به عهدۀ متعهد می‌باشد زیرا تعهد به چیزی، تعهد به لوازم آن است.

فسخ- دکتر جعفری لنگرودی، در کتاب ترمینولوژی، ذیل تعریف کلمه «فسخ» چنین بیان فرموده‌اند: فسخ، یکی از اسباب سقوط تعهدات (مانند انفساخ و طلاق و بذل مدت) بنابراین اسباب سقوط تعهدات منحصر به آنچه که در مادۀ ۲۶۴ قانون مدنی گفته‌شده، نیست.

با توجه به اینکه، در قراردادهای سه عاملی که روش قیمت‌گذاری آن‌ها، از نوع فهرست‌بهایی است و پرداخت‌ها بر این اساس صورت می‌گیرند، مقادیر کارهای انجام شده نقش به سزایی را در مبالغ پرداختی، ایفا می‌نمایند. از آنجایی که پرداخت‌‌ها از سوی کارفرما صورت می‌پذیرند، در کنار فرآیند تعریف شده پرداخت ذیل «ماده ۳۷»⁹«بند الف» از «ماده ۳۷» شرایط عمومی پیمان:
در آخر هر ماه، پیمانکار، وضعیت کارهای انجام شده از شروع کار تا آن تاریخ را که طبق نقشه‌های اجرایی، دستور کارها و صورت‌مجلس‌هاست اندازه‌گیری می‌نماید و مقدار مصالح و تجهیزات پای‌کار را تعیین می‌کند، سپس بر اساس فهرست بهای منضم به پیمان، مبلغ صورت‌وضعیت را محاسبه کرده و آنرا در آخر آن ماه تسلیم مهندس ناظر می‌نماید. مهندس مشاور صورت‌وضعیت پیمانکار را از نظر تطبیق با اسناد مدارک پیمان کنترل کرده و در صورت لزوم با تعیین دلیل اصلاح می‌نماید و آنرا در مدت حداکثر۱۰ روز تاریخ دریافت از سوی مهندس ناظر، برای کارفرما ارسال می‌نماید و مراتب را نیز به اطلاع پیمانکار می‌رساند کارفرما صورت‌وضعیت کنترل شده از سوی مهندس مشاور را رسیدگی کرده و پس از کسر وجوهی که بابت صورت‌وضعیت موقت قبلی پرداخت شده است و همچنین اعمال کسور قانونی و کسور متعلقه به پیمان، باقیمانده مبلغ قابل پرداخت به پیمانکار را حداکثر ظرف مدت ۱۰روز از تاریخ وصول صورت‌وضعیت، با صدور چک به نام پیمانکار، پرداخت می‌کند. برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به، حسین‌زاده، حمید،«حق فسخ پیمان برای پیمانکار در صورت استنکاف کارفرما از صدور چک صورت‌وضعیت»، https://cscmlaw.com/termination/ شرایط عمومی پیمان رایج (نشریه ۴۳۱۱)، در راستای حصول اطمینان از پرداخت‌های انجام شده، در «نشریه ۳۳۲۷» تعهداتی نیز بر عهده مهندس مشاور گذاشته شده است. از جمله این تعهدات، اندازه‌گیری کارهای انجام شده است، «بند ۶-۴» از نشریه موصوف، صراحتاً “اندازه‌گیری کارهای انجام شده و مصالح پایکار” را در راستای “کنترل و تأئید صورت‌وضعیت‌ها” بر عهده مهندس مشاور گذارده است. بدین نحو که مطابق با «بند و» از «بند ۴» از ستون شرح خدمات کارگاهی ضمیمه شماره ۱، اندازه‌گیری کارهای انجام شده و ارسال گزارش آن برای دستگاه نظارت عالیه جزو وظایف نظارت کارگاهی بوده تا بر اساس آن دستگاه نظارت عالیه، “صورت‌وضعیت‌ها و پرداخت‌های پیمانکاران و فروشندگان تجهیزات” را کنترل و تأئید نموده تا پس از آن پرداخت از سوی کارفرما، صورت پذیرد.  در واقع با انجام این کار، مشاور به طور ضمنی، بخشی از تعهد خود ذیل «بند ۶-۷» که “تطبیق تصمیم‌های کارفرما با اسناد و مدارک پیمان است” را نیز انجام داده است.

«ماده ۱۲-۱» فیدیک قرمز ویرایش سال ۱۹۹۹، با عنوان «کارهایی که باید اندازه گرفته شوند» بیان می‌دارد:

کارها باید بر اساس این ماده به‌منظور ارزش‌گذاری برای پرداخت، اندازه‌گیری شوند. هرگاه مهندس مشاور درخواست نماید تا هر بخش از کار مورداندازه‌گیری قرار گیرد، اخطارهای مستدل به نماینده پیمانکار داده‌شده که وی باید:

1. نسبت به معرفی شخص واجد صلاحیت برای کمک به مهندس مشاور در امر اندازه‌گیری اقدام
2. و وسایل و موارد موردنیاز مهندس مشاور را دراین‌ارتباط فراهم آورد

«اگر پیمانکار نسبت به معرفی و انتخاب نمایندۀ خود قصور ورزد، اندازه‌گیری انجام‌شده توسط مهندس مشاور (یا از جانب وی) درست تلقی خواهد شد.»

با توجه به ماده موصوف، می‌توان نتیجه گرفت که در عرف خارجی (بین‌المللی) نیز، تعهد اندازه‌گیری کارهای انجام‌شده بر عهده مهندس مشاور است (۸).

«بند الف» ذیل «ماده ۲۹» شرایط عمومی پیمان، بیان می‌دارد: «در ضمن اجرای کار، ممکن است مقادیر درج‌شده در فهرست‌بها و مقادیر منضم به پیمان تغییر کند. «تغییر مقادیر» به‌وسیلۀ مهندس مشاور، محاسبه می‌شود …»؛ همچنین «بند ۶-۵»  از «نشریه ۳۳۲۷»، “کنترل تغییر مقادیر کارها و مبالغ اضافی پیمان‌ها” را در زمره تعهدات مهندس مشاور است.«بند ۱» ذیل «بند الف» از «ماده ۲۹»10«بند ۱» ذیل «بند الف» از «ماده ۲۹» شرایط عمومی پیمان: افزایش مقادیر باید در چارچوب موضوع پیمان به پیمانکار ابلاغ شود. جمع مبلغ مربوط به افزایش‌ مقادیر و مبلغ کارهای با قیمت جدید ”موضوع بند ج” نباید از ۲۵ درصد ‌مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود. شرایط عمومی پیمان رایج، افزایش مبلغ پیمان بیش از ۲۵% مبلغ اولیه را مجاز ندانسته، که داخل در محدوده مذکور، ارجاع اقلام با قیمت جدید نیز، با محدوده‌ی ۱۰ درصدی¹¹«بند د» از «ماده ۲۹» شرایط عمومی پیمان:
جمع بهای قیمت‌های جدید، علاوه بر آنکه تابع سقف تعیین شده در بند الف است، نباید از۱۰ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود. روبه‌رو است. با توجه به پرسش و پاسخ‌های متدوال امور پیمانکاری(۹)¹²پایگاه الکترونیکی نظام فنی و اجرایی کشور به نشانی https://sama.mporg.ir/sites/Publish/SitePages/ZabetehView.aspx?mdid=4906، به شماره «۰۱۲۹۱۶»¹³012916- پرسش)
در قراردادهایی که انجام موضوع پیمان پایان یافته و صورت‌وضعیت قطعی رسیدگی شده بیش از مبلغ اولیه و ۲۵ درصد ابلاغی باشد ضوابط پرداخت مبلغ باقیمانده چگونه است؟ در ضمن فرق میان قرارداد متمم و الحاقیه در چیست؟
۰۱۲۹۱۶- پاسخ)
در هیچ قراردادی کارفرما مجاز نیست بیش از مبلغ اوله پیمان به علاوه درصد پیش‌بینی شده در متن پیمان (اگر شرایط عمومی پیمان ضمیمه پیمان باشد جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر و مبلغ کارهای با قیمت جدید نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود) به پیمانکار، کار ارجاع نماید و در صورتیکه شرایط و مقتضیات ایجاب نماید که برای تکمیل کار باقیمانده و یا پرداخت مابه‌التفاوت مبلغ صورت‌وضعیت قطعی از مبلغ پیمان به‌علاوه درصد مذکور در فوق به پیمانکار، تحصیل مجوز ترک مناقصه از کمیسیون مربوطه طبق قانون محاسبات عمومی ضروری است و در این صورت باید برای مازاد بر مبلغ فوق قرارداد تنظیم گردد. توضیح اینکه تاکنون تعریف خاصی برای “متمم قرارداد” و “الحاقیه” و تفاوت میان این دو تدوین و ابلاغ نشده است.، “در هیچ قراردادی، کارفرما مجاز نیست، بیش از مبلغ اولیه پیمان به علاوه درصد بیش‌بینی شده در متن پیمان ]۲۵% موضوع «ماده ۲۹»[ به پیمانکار، کار ارجاع نماید”، از آنجایی که با استناد به «بند ۶-۷» از «نشریه ۳۳۲۷»، “تطبیق تصمیم‌های کارفرما با اسناد و مدارک پیمان” از تعهدات مهندس مشاور است، بنابراین در راستای ایفای این تعهد، “کنترل تغییر مقادیر کارها”، به مهندس مشاور واگذار گردیده است. در همین راستا و به منظور کنترل محدوده‌ی ریالی تعیین شده، “بررسی و تأئید قیمت‌های جدید” («بند ۶-۸») و “تعیین مبلغ باقیمانده کارها در انتهای هر سال و در مواقعی که مورد نیاز کارفرما باشد” («بند ۶-۶» از «نشریه ۳۳۲۷») نیز جزو وظایف و تکالیف مهندس مشاور در نظر گرفته شده است. “بازرسی مستمر و تطبیق کارهای اجرائی با نقشه‌ها و دستورکارها («بند ۵-۱») نیز مؤید این امر است.

وفق «ماده ۱۲-۳» ذیل فیدیک قرمز ویرایش سال ۱۹۹۹، ارزیابی¹⁴Evaluation  هر ردیف کاری، مطابق شرح ذیل، بر عهده مهندس مشاور گذارده شده است: «به‌‌جز مواردی که در پیمان طور دیگری منظور شده باشد، مهندس مشاور باید با توجه به «بند ۳-۵» (تعیین تکلیف) نسبت به تائید و یا تعیین مبلغ پیمان توسط ارزیابی هر ردیف کاری، با روش اندازه‌گیری بر اساس بندهای پیش‌گفته «۱۲-۱» و «۱۲-۲» و نرخ‌ها یا هزینه‌های مناسب آن‌ها اقدامات لازم را مبذول دارد (۸).

بیان شد که یکی از تعهدات اصلی پیمانکار، انجام و اتمام موضوع پیمان تا سقف مبلغ پیمان در مدت تعیین‌شده است. ازآنجایی‌که «تبصره ۱» ذیل «بند الف» از «ماده ۲۹» بیان می‌دارد: «جمع مبالغ مربوط به افزایش مقادیر و مبلغ کارهای با قیمت جدید «موضوع بند ج» نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، بیشتر شود»، ضمن مدنظر قرار دادن حسن اجرای انجام تعهدات از سوی پیمانکار مطابق اسناد و مدارک پیمان (موضوع «بند ب» ذیل «ماده ۱۸»)، می‌توان بیان داشت که به‌محض رسیدن مبلغ پیمان به سقف ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه، پیمان با استناد به ‌شرط قراردادی پیش‌گفته منفسخ¹⁵فسخ- ایقاعی است از ایقاعات که دارای خصوصیات ذیل است: الف- اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد یا ایقاع (در حدود امکان و قدرت) برمی‌گرداند. این اختلاف هست که فسخ از حین وقوع عقد مؤثر است (در عقود و به‌تبع در ایقاعات نیز) یا از حین فسخ. ثمرۀ اختلافات در نمائات حادث بین عقد و ایقاع و زمان فسخ ظاهر می‌شود. نظر راجح این است که فسخ از حین فسخ مؤثر است. ب- فسخ اختصاص به عقود ندارد … . … د- برگشت آثار عقد توسط فسخ باید به‌وسیلۀ یک‌طرف عقد باشد و اگر به‌ توافق طرفین این کار بشود آن را اقاله نامند نه فسخ و اسم دیگر اقاله تفاسخ است  (ماده ۲۸۳ قانون مدنی). هـ- انحلال عقد یا ایقاع از طریق فسخ به دست یکی از متعاقدین (در عقود) و یا ایقاع کننده است؛ اگر این انحلال قهری و به‌حکم قانون باشد، آن را انفساخ گویند. فسخ یکی از اسباب سقوط تعهدات است (مانند انفساخ و طلاق و بذل مدت) بنابراین اسباب سقوط تعهدات منحصر به آنچه که در مادۀ ۲۶۴ قانون مدنی گفته‌شده نیست (۵). شده و برای کارهای باقیمانده پیمانکار تعهدی ندارد.

با توجه به تعهد مشاور مبنی بر  “کنترل تغییر مقادیر کارها و مبالغ اضافی”، در لحظه‌ای که  مبلغ پیمان به سقف ۱۲۵% مبلغ اولیه می‌رسد، با استناد به پرسش و پاسخ شماره «۰۱۲۹۱۹»¹⁶012919- پرسش) چنانچه در قراردادهای الحاقیه که در ادامه اتمام پروژه منعقد می‌گردند، در هنگام تنظیم صورت‌وضعیت قطعی مبلغ از حد مبلغ اولیه پیمان به‌علاوه ۲۵ درصد مبلغ اولیه الحاقیه نیز تجاوز کند، در این صورت آیا قراردادهای الحاقیه نیز شامل ۲۵ درصد افزایش مبلغ پیمان می‌گردند یا خیر؟ ۰۱۲۹۱۹- پاسخ) بر طبق بند “الف” ماده (۲۹) شرایط عمومی پیمان موضوع پیوست بخشنامه شماره ۸۴۲/۱۰۸۸/۱۰۲ مورّخ ۳/۳/۱۳۸۷ هر قرارداد حداکثر در سقف ۱٫۲۵ برابر مبلغ اولیه آن (مبلغ مندرج در ماده (۳) موافقت‌نامه) به انتها می‌رسد. در ضمن یادآور می‌شود بر اساس ضوابط این معاونت، الحاقیه قرارداد موضوعیت نداشته و ادامه اجرای کار پس از رسیدن به سقف تعیین‌شده، صرفاً بر اساس قرارداد جدید قابل‌پیگیری می‌باشد.، “بر طبق «بند الف» از «ماده ۲۹» شرایط عمومی پیمان، هر قرارداد حداکثر در سقف ۱٫۲۵ برابر مبلغ اولیه، به انتها می‌رسد¹⁷بنابراین می‌توان نتیجه گرفت، با توجه به انفساخ پیمان، موضوع اسقاط تعهد از دوش پیمانکار به‌وسیلۀ انجام تعهد (موضوع «ماده ۲۶۴») منتفی است، چه اینکه شرط انجام تعهد، «کاراییِ» کارهای انجام‌شده یا همان قابلیت بهره‌برداری بودن آن‌هاست که درصورتی‌که ناتمام ماندن کارهای باقیمانده شرط اخیر محقق نشده تلقی می‌گردد. به همین دلیل است که استفساریه‌های سازمان برنامه، به‌درستی از به انتها رسیدن قرارداد در ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه سخن رانده‌اند.” بنابراین، به‌محض رسیدن مبلغ پیمان به محدوده موصوف، با توجه به اینکه “تحلیل و بررسی مسائل قراردادی” («بند ۶-۱۱») نیز از تعهدات مهندس مشاور است، اعلام خاتمه قهری پیمان خارج از اراده‌ی ارکان پیمان و پیگیری مسائل مربوطه و یا انعقاد قرارداد جدید و تمدید تعهد پیمانکار در قالب قرارداد جدید، بر عهده مهندس مشاور است.

ازاین‌رو، “تعیین مبلغ باقیمانده کارها … در مواقعی که موردنیاز کارفرما باشد” («بند ۶-۵») و “نظارت مستمر کارگاهی و تطبیق کارهای اجرایی با نقشه‌ها …. و دستور کارها” («بند ۵-۱»)، در کنار “کنترل تغییر مقادیر کارها و مبالغ اضافی”، جهت تعیین تکلیف اسقاط یا تمدید تعهد پیمانکار، از اهمیت بالایی برخوردار است که بر دوش مهندس مشاور گزارده شده است. در ادامه پرسش و پاسخ موصوف بیان شده “در حالتی که موضوع پیمان، تکمیل‌نشده باشد، ادامه اجرای کار پس از رسیدن به سقف تعیین‌شده، صرفاً بر اساس قرارداد جدید قابل‌پیگیری است”، که از این عبارت می‌توان نتیجه گرفت به‌محض رسیدن مبلغ پیمان به سقف ۱۲۵% مبلغ اولیه، تعهد ساقط شده که برای ادامه آن، قرارداد جدید نیاز است. ظرفیت پیگیری اجرای کار ذیل «بند ج» از «ماده ۳۹»¹⁸«بند ج» از «ماده ۳۹» شرایط عمومی پیمان: اگر با توجه به بند “ الف” ماده ۲۹، عملیات موضوع پیمان تا حد ۱۲۵درصد مبلغ اولیه پیمان انجام شود، ولی کارهای اجراشده قابل بهره‌برداری نباشد و پیمانکار برای ادامه کار موافقت نکند، کارفرما طبق ماده ۴۸ به پیمان خاتمه می‌دهد. شرایط عمومی پیمان رایج (نشریه ۴۳۱۱)، دیده‌شده است، که با استناد به مصوبه شماره ۳۸۰۸/ش‌ف مورّخ ۱۷ خرداد ۱۳۸۳ (۱۰)، “تکمیل کارهای موضوع یک پیمان با همان پیمانکار شاغل در صورت موافقت پیمانکار (موضوع «بند ج» از «ماده ۳۹» شرایط عمومی پیمان)، تنها با رعایت کلیه شرایط پیمان اولیه¹⁹نظیر فهرست‌بهای منضم به پیمان، ضریب پیمان، ضوابط تعدیل و شاخص مبنای مورد عمل و همچنین مشروط به رعایت موارد زیر، انجام‌پذیر است: در انعقاد پیمان اولیه کلیه ضوابط و دستورالعمل‌های مربوط رعایت و در صورت نیاز، مجوزهای لازم اخذ شده باشد. چنانچه لزوم انعقاد متمم پیمان ناشی از برآورد غیردقیق مقادیر کار توسط مهندس مشاور بوده است، حق‌الزحمه قسمت دوم نظارت عالیه مشاور یادشده، حسب مورد و به‌طور متناسب (حداکثر تا سی درصد) کاهش یابد. در این حالت لازم است مراتب به دفتر امور فنی سازمان گزارش گردد. تعهدات پیمانکار در ارتباط با پیمان اولیه تا پایان کار به قوت خود باقی باشد. در انعقاد متمم پیمان مجوزهای لازم (ازجمله مجوز ترک تشریفات مناقصه) از مراجع ذی‌صلاح اخذ گردد.  … امکان‌پذیر است.”، این مهم نیز با استناد به «بند ۶-۱۱» از «نشریه ۳۳۲۷» ذیل تعهد “تحلیل و بررسی مسائل قراردادی” از وظایف مهندس مشاور است، ازاین‌روست که در پرسش و پاسخ شماره «۰۱۲۹۱۶» سازمان محترم برنامه‌وبودجه، بیان داشته که “در هیچ قراردادی کارفرما مجاز نیست بیش از مبلغ اولیه پیمان به‌علاوه درصد پیش‌بینی‌شده در متن پیمان به پیمانکار کار ارجاع نماید”، چراکه:

1. تحلیل و بررسی مسائل قراردادی از تعهدات مشاور است («بند ۶-۱۱»)
2. حصول اطمینان از انجام تمامی تعهدات از وظایف مهندس مشاور است («بند ۶-۱۲»)
3. اندازه‌گیری کارهای انجام‌شده و ارائه دستورالعمل و فرم‌های همسان با آن («بند ۶-۴») به همراه تعیین مبلغ باقیمانده کارها («بند ۶-۶») و بررسی و تائید قیمت‌های جدید («بند ۶-۸») که شاخص‌های کلیدی سقف و تغییر مبلغ پیمان است، بر عهده مهندس مشاور بوده و درنهایت؛
4. این مهندس مشاور است که مسئولیت تطبیق تصمیم‌‌های کارفرما با اسناد و مدارک پیمان و ابلاغ آن‌ها برای اجرا را بر عهده دارد («بند ۶-۷»)،

و ازآنجایی‌که مهندس مشاور در «ماده ۶» از موافقت‌نامه²⁰ماده۶- نظارت بر اجرای کار: نظارت بر اجرای تعهدات پیمانکار طبق اسناد و مدارک پیمان، از طرف کارفرما به عهده……………………… به نشانی………………………………………. واگذارشده است که با توجه به مواد ۳۲ و ۳۳ شرایط عمومی انجام می‌شود.، از سوی کارفرما به پیمانکار معرفی‌شده است، در مقابل پیمانکار، تعهد مشاور به‌سان تعهد کارفرما قلمداد شده، بنابراین این کارفرما است که نباید کار مازاد بر مبلغ اولیه به پیمانکار کار ارجاع دهد.

نظر به اینکه در شرایط عمومی پیمان رایج، پیرامون اقدامات پس از انفساخ سخنی به میان نیامده است، و تنها شروط مشابه مواد «۴۶» و «۴۸» شرایط عمومی پیمان هستند، ناگزیر بین انتخاب اقدامات مواد موصوف هستیم. ازاین‌رو، پیگیری اقدامات پس از فسخ، منطقی به نظر نمی‌‎رسد چه اینکه فسخ پیمان، ناشی از قصور پیمانکار بوده درحالی‌که در انفساخ، صحبت از «از بین رفتن آثار عقد» خارج از قصور پیمانکار و به‌واسطۀ قانون است، ازاین‌رو، استناد به مفاد خاتمه پیمان خارج از قصور پیمانکار (موضوع «ماده ۴۸») منطقی‌تر به نظر می‌رسد. «بند ج» ذیل «ماده ۳۹» شرایط عمومی پیمان، از اعلام خاتمه پیمان در صورت عدم موافقت پیمانکار برای ادامه کار سخن گفته است؛ که با توجه به انفساخ پیمان در صورت عدم تمدید تعهد پیمانکار در قالب قرارداد جدید، بحث «خاتمه دادن پیمان» از سوی کارفرما، سالبه به انتفاء موضوع است، چه اینکه به‌حکم قانون، پیمان خارج از ارادۀ طرفین منفسخ شده، و اعلام یا عدم اعلام خاتمه پیمان از سوی کارفرما، اثری ندارد. (شرح و تفسیر این موضوع، نیاز به تدوین مقاله‌ای علی‌حده داشته که موضوع مقاله حاضر نیست).

نظر به پیروی از شرایط «ماده ۴۸» شرایط عمومی پیمان، کارفرما و قائم‌مقام قانونی مشارٌالیه (مهندس مشاور) ملزم به نحوی گرفتن کارهای انجام‌شده تا سقف ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه هستند. ازاین‌رو اگر کارهای انجام‌شده وفق «بند الف» ذیل «ماده ۳۹» شرایط عمومی پیمان، قابل بهره‌برداری بوده و یا مطابق «بند ب» از ماده موصوف، قسمت‌های مستقلی از کار طبق اسناد و مدارک پیمان از جمله «برنامه تفصیلی»، قابلیت تحویل مجزا داشته باشند، «تحویل موقت» شده  در صورتیکه کارهای قابل بهره‌برداری نباشند، وفق «بند الف» ذیل «ماده ۴۸» کارها «تحویل قطعی» تلقی می‌گردند؛ فلذا تعهد کارفرما و مهندس مشاور، پیش از عبور از مبلغ ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه، در صورت کسب رضایت پیمانکار، تمدید تعهد ایشان در قالب «قرارداد جدید» و در صورت عدم رضایت، به محض عبور از سقف ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه، تحویل کارهای انجام شده به دلیل انفساخ پیمان است.

ذکر این نکته ضروری است که با توجه به مفاد «ماده ۲۹» شرایط عمومی پیمان رایج، پیمانکار هیچ‌گونه تعهدی مبنی بر تقاضای ابلاغ کارهای مازاد بر مبلغ اولیه، چه تا سقف ده درصد و بیشتر از آن تا محدودۀ ۲۵ درصد مبلغ اولیه ندارد.

«بند ۵-۸» نشریه ۳۳۲۷، تنظیم صورتجلسه ورود مصالح و تجهیزات را از وظایف مهندس مشاور دانسته است، از آنجا که فراز میانی همین بند، تطبیق مصالح و تجهیزات از نظر کمّی را نیز داخل در همین وظیفه دانسته است، بنابراین مهندس مشاور پس از اندازه‌گیری مصالح وارد شده به کارگاه، صورتجلسه آنها را نیز تنظیم می‌نماید. «بند ۴-۱۵» نیز، پیرامون کنترل و ورود و خروج مواد، مصالح و تجهیزات، همکاری با دستگاه نظارت عالیه در تنظیم صورتجلسات مربوطه را ذیل «بند ۱۵» از «بند د» ستون شرح خدمات نظارت کارگاهی، از وظایف کارگاهی دانسته که با توجه به گزارش‌های تنظیمی از سوی عوامل نظارت کارگاهی، تنظیم صورتجلسه موصوف، ذیل شرح خدمات نظارت عالیه در «بند ۱۵» از «بند د» ستون شرح خدمات موصوف دیده شده است.

تأئید کارگاهی مشخصات مصالح و تجهیزات قبل از اجرا به کارگاه و اجرا از نظر انطباق با مشخصات فنی و نقشه‌های اجرائی ]«بند ۱۰» از «بند ه‍» ذیل ستون خدمات نظارت کارگاهی[ به همراه تنظیم گواهی تکمیل کار در مراحل مختلف ]«بند ۳» ذیل «بند ب» ستون خدمات نظارت کارگاهی[ در کنار بندهای «۵-۸» و «۴-۱۵» دلالت از تکلیف مهندس مشاور پیرامون تهیه و تنظیم صورتجلسات دارد.

در همین راستاست که تطبیق کارهای اجرایی حین نظارت مستمر کارگاهی و تأئید صحت اجرای آنها قبل از پوشیده شدن، بر عهده مهندس مشاور واگذار شده است که این تأئید صحت، با تنظیم صورتجلسه فی مابین مشاور و پیمانکار، میسر است. «بند ب» از «ماده ۴۷»²²«بند ب» از «ماده ۴۷» :
کارفرما ]…[ از پیمانکار دعوت می‌کند که ظرف یک هفته نماینده‌ای برای صورت‌برداری و تهیه صورت‌مجلس کارهای انجام شده و تمام مصالح و تجهیزات ماشین‌آلات و ابزار و تمام تدارکات دیگر که در کارگاه موجود است، معرفی نماید. هرگاه پیمانکار از معرفی نماینده ظرف مدت تعیین شده خودداری کند یا نماینده معرفی شده از جانب او در موعد مقرر برای صورت‌برداری حاضر نشود، کارفرما به منظور تأمین دلیل، با حضور نماینده دادگاه محل، برای صورت‌برداری اقدام می‌نماید و پیمانکار حق هیچ‌گونه اعتراضی در این مورد را ندارد. پس از صورت‌برداری، پیمانکار بی‌درنگ، طبق ماده۴۰، اقدام به تهیه صورت‌وضعیت قطعی از کارهای انجام شده می‌کند. شرایط عمومی پیمان رایج نیز، تهیه صورتمجالس کارهای انجام شده و تمام مصالح و تجهیزات ماشین‌آلات و ابزار و تمام تدارکات موجود در کارگاه را هنگام فسخ پیمان، از تعهدات خود کارفرما دانسته است، از اینروست که در صورت عدم معرفی نماینده پیمانکار ظرف مهلت مقرر، کارفرما به منظور تأمین دلیل، با حضور نماینده دادگاه محل، نسبت به صورت‌برداری و مستندسازی آن اقدام می‌‌نماید.

«ماده ۱۲-۱» در فیدیک قرمز، اذعان می‌دارد:

«به‌جز در مواردی که در پیمان ذکر شود، هرگاه هر بخش از کارهای دائمی به‌وسیلۀ «سوابق ثبت و ضبط‌شده²³Records» مورداندازه‌گیری قرار گیرند، این روند باید توسط مهندس مشاور صورت پذیرد. پیمانکار درزمانی که از او خواسته‌شده باشد، باید نسبت به آزمایش و توافق با مهندس مشاور بر روی «سوابق ثبت و ضبط‌شده»، اقدامات مقتضی را انجام و «سوابق ثبت و ضبط‌شدۀ» مرتبط ]صورت‌جلسۀ مربوطه[ را امضا نماید. اگر پیمانکار غایب باشد، سوابق درست و دقیق تلقی شده خواهند بود (۸).

از طرفی، راهنمای قراردادی فیدیک (سال ۲۰۰۰) نیز در صفحۀ ۲۰۶، چنین بیان می‌دارد:

«اگر فهرست مقادیر حاکی از آن باشد که مقادیر باید بر اساس «سوابق ثبت و ضبط‌شده» باشند، اما هیچ دلیلی مبنی بر اینکه چه کسی باید این اسناد را تهیه نماید نباشد، وفق پاراگراف یکی مانده به آخر «ماده ۲۱-۱» ]پاراگراف اخیرالاشاره[، باید از سوی مهندس مشاور تهیه شوند.»

فلذا می‌توان نتیجه گرفت که در عرف خارجی (بین‌المللی) نیز، تهیه صورت‌جلسات کارهای انجام‌شده، جزو تعهدات مهندس مشاور است (۱۱).

دفع دخل مقدر:

اگر گفته شود که، در روال پروژه‌های حال حاضر صنعت احداث، پس از تهیه صورت‌جلسات توسط پیمانکار، مهندس نسبت به حک‌واصلاح آن اقدام می‌نماید، درنتیجه، عرف خاص پیش‌گفته، برخلاف استنادات و استدلال‌های ارائه‌شده است؛

پاسخ داده می‌شود که، رویه موصوف، عرف نیست بلکه عادت است، چه اینکه همان‌گونه که در تعریف عرف بیان شد، عرف عادتی است که تائید تمام عقلای صنف مربوطه را به همراه داشته باشد، ازاین‌رو، مفاد شرایط عمومی فیدیک قرمز ویرایش سال ۱۹۹۹ اماره‌ای²⁴اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به‌حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته شود («ماده ۱۳۲۱» قانون مدنی) اولی را امارۀ با فرض قانونی و دومی را امارۀ قضائی نامند. مبنی بر تائید عقلای صنف صنعت احداث، مبنی بر تهیه صورت‌جلسات از سوی مهندس مشاور است؛ درنتیجه ایراد احتمالی پیش‌گفته، باطل به نظر می‌رسد. حال سؤالی که نیاز است پاسخ داده شود این است که آیا استناد به عرف خارجی (بین‌المللی) با توجه به قوانین بالادستی، قابلیت استناد دارد یا خیر؟

همان‌گونه که بیان شد، «ماده ۲۲۵» قانون مدنی (ناظر به عرف موضوعی) بیان می‌دارد: «متعارف بودن امری در عُرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد، به‌منزله ذکر در عقد است.»، درواقع متعارف بودن امری در مانحنُ‌فیه، همان رایج بودن اندازه‌گیری کارهای انجام شده و تهیه صورت‌جلسات کارکرد از سوی مهندس مشاور در عرف و عادت پیمانکاران و مشاوران خارجی است و عموم و اطلاق عرف و عادت در مقررۀ پیش‌گفته، عُرف و عادت خارجی را هم در برمی‌گیرد. پس تمسک به عُرف و عادت خارجی، با سکوت عُرف و عادت داخلی، در موضوع موردبحث، شایسته است (۱۲).

از قرائن مؤیّد استدلال و استناد اخیر، می‌توان به فراز دوم «ماده ۶» شرایط عمومی پیمان قراردادهای مهندسی، تأمین کالا و تجهیزات، ساختمان و نصب به‌صورت توأم برای کارهای صنعتی (EPC – نشریۀ ۵۴۹۰) اشاره کرد که بیان می‌دارد «در موارد مسکوت در پیمان از آخرین نگارش استانداردها و کدهای معتبر خارجی هماهنگ با دیگر استانداردهای پیش‌بینی‌شده در پیمان با تائید مشاور کارفرما استفاده می‌شود.» چراکه موارد فنی در زمره امور موضوعی هستند که قابلیت تسری آن‌ها از نظام‌های خارجی به داخلی در صورت سکوت قرارداد با درج شرط (ارجاع مستقیم – قرارداد) و یا بدون درج شرط (ارجاع غیرمستقیم – عُرف و عادت) وجود دارد. البته بایستی متذکر شویم که تعمیم و تسری موردبحث، با ملحوظ نمودن محدودیت‌های حقوق موضوعه بایستی صورت پذیرد تا در نظم حقوق کنونی، واجد اثر باشد (۱۲).

در فراز ابتدایی از «بند الف» از «ماده ۳۷» شرایط عمومی پیمان رایج، چنین بیان داشته که:

“در آخر هر ماه، پیمانکار، وضعیت کارهای انجام شده ]…[ را که طبق نقشه‌های اجرایی، دستورکارها و صورتمجلس‌هاست، اندازه‌گیری می‌نماید.”

با استناد به «بند ۲-۱۴» از «نشریه ۳۳۲۷»، “تهیه نقشه‌های تکمیلی تفصیلی و نقشه جزئیات اجرایی”، از تعهدات مهندس مشاور است، همچنین مطابق «بند ز» از «ماده ۱۸»²⁵پیمانکار باید به‌منظور اجرای کار و دریافت دستور کارها و نقشه‌ها از مهندس مشاور و همچنین برای تنظیم صورت‌وضعیت‌های موقت، اختیارات کافی به رئیس کارگاه بدهد.شرایط عمومی پیمان رایج، ارائه دستور کار، از سوی مهندس مشاور صورت می‌پذیرد. پیشتر هم بیان شد که، «تهیه و تنظیم صورتمجالس» از تعهدات مهندس مشاور است. بنابراین، ابزارهای دارای منشأ قراردادی جهت انعکاس اندازه‌های مندرج در صورت‌وضعیت از سوی پیمانکار، اسنادی است که تهیه و تنظیم آنها از تکالیف مهندس مشاور است. این مهم، در «بند ج» از «ماده ۱۹» نیز مورد تأکید قرار گرفته است، آنجا که اشعار داشته:

“اندازه‌گیری‌ها، بر اساس نقشه‌های اجرائی، دستورکارهای اجرا شده و صورتمجلس‌ها که شامل کروکی‌های لازم و روشن است، انجام می‌شود.”

همچنین در فراز میانی از «بند ب» از «ماده ۱۹» ²⁶«بند ب» از «ماده ۱۹»:
تراز کف پی بنا‌‌‌ها و زیرسازی راه‌ها و تمام عملیاتی که پس از انجام کار پوشیده می‌شوند و بعداً مرئی نیستند، یا به هر صورت، کنترل و اندازه‌گیری کامل آن‌‌‌ها میسر نباشد، باید پیش از پوشیده شدن یا از بین رفتن آثار آن‌‌‌ها صورت‌مجلس شود و به امضای مهندس ناظر و رییس کارگاه برسد. این صورت‌مجلس‌ها، ملاک اندازه‌گیری‌ها در تنظیم صورت‌وضعیت‌هاست.ملاک اندازه‌گیری کارهای پوشیده شده، در صورت‌وضعیت‌ها، صورتمجالس دارای امضای مهندس ناظر و رئیس کارگاه است. که تمامی موارد پیش‌گفته، مطابق با عرف خارجی صنعت احداث در قراردادهای سه عاملی تحت قراردادهای قرمز فیدیک نیز هست.

بنابراین می‌توان نتیجه گرفت، عودت صورت‌وضعیت‌های پیمانکار، به دلیل عدم تهیه صورت مجالس کارهای انجام شده، بر خلاف شروط قراردادی مندرج در شرایط عمومی پیمان رایج است، چه اینکه تکلیف تنظیم صورتمجالس، بر دوش مشاور بوده و مطابق قاعده، «هیچ‌کس نمی‌تواند از خطای خودش منتفع شود.» (No one can take advantage of his own wrong).

در تهیه و تنظیم صورت‌وضعیت‌های موقت و قطعی، آنچه که پیرامون انعکاس مقادیر، از تعهدات پیمانکار است، با استناد به فراز انتهایی «بند الف» از «ماده ۳۷» ²⁷«بند الف» از «ماده ۳۷»:
به منظور ایجاد امکان برای تهیه رسیدگی و تصویب صورت‌وضعیت قطعی در مهلت‌های تعیین شده در ماده ۴۰، پیمانکار باید ضمن اجرای کار و پس از اتمام هر یک از اجزای آن، نسبت به تهیه متره‌های قطعی و ارائه آن‌‌‌ها به مهندس مشاور برای رسیدگی همراه با صورت‌مجلس‌ها و مدارک مربوط اقدام نماید، این اسناد باید در تهیه صورت‌وضعیت‌های موقت نیز مورد استفاده قرار گیرد شرایط عمومی پیمان رایج، تهیه متره کارها (موقت و قطعی) و ارائه آنها به مهندس مشاور برای رسیدگی همراه با صورتمجلس‌هاست، که پیرامون تهیه صورتمجالس از سوی پیمانکار، در این فقره سخنی به میان نیامده است.

جهت مطالعه بیشتر پیرامون روند بررسی صورت‌وضعیت و اختیارات مهندس مشاور و کارفرما، می‌توانیداینجا کلیک کنید.

نظر به آنچه بیان شد، پاسخ پرسش‌های مطروحه در مقدمه، به شرح ذیل قابل‌طرح است:

1. اندازه‌گیری کارهای انجام‌شده، از تعهدات مهندس مشاور است؛ عرف خارجی نیز، مبیّن این موضوع است.
2. مسئولیت پایش و کنترل مقادیر و رعایت محدوده ۲۵ درصد افزایش مبلغ پیمان، بر عهدۀ مهندس مشاور است؛ عرف خارجی نیز پایش و کنترل تغییر مقادیر را بر عهده مهندس مشاور گزارده است.
3. با عبور مبلغ پیمان از سقف ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه، تعهد انجام کارهای باقیمانده از دوش پیمانکار ساقط‌شده و خارج از ارادۀ طرفین و به‌حکم قانون قرارداد منفسخ شده و کارفرما و قائم‌مقام مشارٌالیه (مهندس مشاور) ملزم به تحویل گرفتن (موقت یا قطعی) کارهای انجام‌شده می‌باشند.
4. تعهد تهیه و تنظیم صورت‌جلسات انجام تعهدات و کارهای انجام‌شده، بر عهدۀ مهندس مشاور است، همان‌گونه که عرف خارجی این وظیفه را بر عهده مهندس مشاور گزارده است.
5. نظر به تعهد مهندس مشاور مبنی بر تهیه و تنظیم صورت‌جلسات کارهای انجام‌شده، مشارٌالیه نمی‌تواند صورت‌وضعیت‌های موقت را به دلیل نقص یا عدم وجود صورت‌جلسات عودت دهد.

1. سازمان برنامه و بودجه. موضوع بخشنامه ابلاغ موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقررات آنها به شمارۀ ۱۰۲/۱۰۸۸-۵۴/۸۴۲ تاریخ ۱۳۷۸/۰۳/۰۳٫ تهران: سازمان برنامه و بودجه, ۱۳۷۸٫
2. سازمان برنامه‌وبودجه, دفتر امور فنی و تدوین معیارها. شرح عمومی خدمات مشاوره در دوره ساخت و تحویل کار برای طرح‌های غیر صنعتی، بخشنامه به شماره ۱۰۲/۱۲۹۵-۵۴/۹۷۷ مورّخ ۱۳۷۹/۰۳/۱۱٫ تهران: سازمان برنامه‌وبودجه, ۱۳۷۹٫
3. سازمان برنامه‌وبودجه کشور. دستورالعمل نحوه انتخاب عوامل و تعیین حق‌الزحمه خدمات نظارت کارگاهی مشاوران، سال ۱۳۹۸٫ مکان غیر معروف: سازمان برنامه‌وبودجه، ۱۳۹۸٫
4. امامی, دکتر میر سید حسن. حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی و ششم. تهران : اسلامیّه, ۱۳۹۴٫
5. دکتر جعفری لنگرودی, محمّد جعفر. ترمینولوژی حقوق. تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ بیست و پنجم, ۱۳۹۲٫
6. احمدی مطلق, امیر؛ حسینعلی‌پور، مجتبی؛ حافظی، محمدرضا و حداد، جواد. کمی‌سازی ادعا ناشی از تاخیرات و تغییرات از دیدگاه پیمانکار اصلی (تحلیل نمونه‌های موردی در قراردادهای سه عاملی). دانشگاه شهید بهشتی، دانشکده معماری و شهرسازی، پردیس ۲: مؤلف نامعلوم, ۱۳۹۷٫
7. رحمانیان, مسعود. آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی آثار عام و خاص (تعهدات، حقوق، امتیازات طرفین پیمان و ضمان اجراهای قراردادهای پیمانکاری دولتی. تهران: کتاب آوا, ۱۳۹۵٫

۸٫٫ FIDIC. Conditions of Contract for Construction. Geneva : International Federation of Consulting Engineers (FIDIC), 1999. ISBN 2 – 88432 – 022 – 9.

9. سازمان برنامه بودجه کشور. مجموعه پرسش و پاسخ‌های پیمانکاری، پایگاه الکترونیکی نظام فنی و اجرایی کشور به نشانی: https://sama.mporg.ir/ . مکان نشر نامشخص: سازمان برنامه‌وبودجه, ۱۳۹۴٫
10. سازمان برنامه‌وبودجه کشور. مصوبه شمارۀ ۳۸۰۸/ش‌ف مورّخ ۱۷ خرداد ۱۳۸۳٫ مکان نشر نامشخص: سازمان برنامه‌وبودجه, ۱۳۸۳٫
11. Booen, Peter. The FIDIC Contracts Guide. Geneva : International Federation of Consulting Engineers (FIDIC), 2000. ISBN 2-88432-029-6.
12. احمدی مطلق, امیر؛ حسین‌زاده، حمید؛ حسینعلی‌پور، مجتبی و حافظی، محمدرضا. جایگاه روش‌های خارجی کمی‌سازی در مدیریت دعاوی داخلی. چهاردهمین کنفرانس بین‌المللی مدیریت پروژه. ۱۳۹۷٫