تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه | مطالعه تطبیقی در فقه، حقوق فرانسه و ایران

این مقاله کجا چاپ شده است؟

تعهد به وسیله (obligation means)

در «تعهد به وسیله» متعهد در حد امکانات وتوان خود ملزم به تدارک حق ذی حق می‌گردد¹قاری، تحلیل مفاهیم کلیدی حقوق بشر معاصر، ۲۲۴. و باید وسایلی که متعهدله برای حصول نتیجه لازم دارد فراهم سازد²لنگرودی، مسبوط در ترمینولوژی حقوق، ۲ ، ۴۸۳۰. لذا متعهد مکلّف به حفاظت است³لنگرودی، دایره‌المعارف عمومی حقوقی، ۹۷۶، و مقدمات کار معین، تهیه می‌گردد وکوشش می‌شود تا در انجام کار، مراقبت گردد⁴قهرمانی، مسؤولیت مدنی وکیل دادگستری،۵۲ ^{و 5}جالب است که آقای دکتر قهرمانی درکتاب خودتعهد به وسیله را تعهد به فعل نیز می‌نامد. . و متعهد ضامن وصول نتیجه و غرض متعهدله نیست بلکه ملتزم می‌گردد تا وسیله رسیدن به نتیجه را فراهم کند. این اصطلاح معادل انگلیسی (obligation means) و فرانسوی «obligation de means» یا «obligation de prudence» و«التزام به عنایه» درحقوق مصر می‌باشد⁶ سنهوری، بیتا،۱ ،۶۵۷ -شهیدی، ۱۳۸۲،۲۰۹ -کاتوزیان،۱۳۷۹ ،۵۶. در هر صورت در اینگونه تعهدات متعهد انجام عملی را که فراهم کردن وسیله، اعمال دقت، به‌کارگیری اطلاعات علمی می باشد به عهده می‌گیرد به نحوی که مکلّف می‌گردد در زمان و شرایط حاکم بر اجرای تعهد، همانند یک انسان متعارف، اقدام به اجرای تعهد نموده و رفتار و تلاش در این حد، اجرای تعهد و در مقابل عدم اجرای آن عدم اجرای تعهد تلقی می‌گردد اعم از اینکه منشاء تعهد ارادی باشد یا غیر ارادی.

تعهد به نتیجه (obligation to achieve a certain result)

تعهد به نتیجه معادل فرانسوی ⁷ژان ابری، ۱۹۹۷، ۴۳ «obligation de résultat» وانگلیسی «obligation to achieve a certain result» ودر مصر «التزام به تحقق غایه»⁸همان بوده که در فارسی برخی آن را تعهد به کار معین نامیده اند⁹کاتوزیان و قهرمانی همان. تعهدی است که متعهد ملزم به قرار دادن نتیجه معین در اختیار متعهد له می‌‌باشد مانند تعهد راه‌آهن به رساندن مسافر به مقصدکه در صورتی تعهد مزبور ایفا شده تلقی می‌گردد که مسافر به مقصد رسیده باشد و صرف قراردادن وسیله سفر در اختیار مسافر یعنی تهیه مقدمات سفر موجب ایفاء تعهد نمی‌گردد زیرا در این موارد، اخذ نتیجه، منظور نظر متعهدله است اعم از اینکه تعهد به انجام کار یا ترک از انجام کار معین باشد. در این گونه تعهدات موضوع تعهد متعهد انجام کار معین است¹⁰لنگرودی ،دایره‌المعارفعمومی حقوقی ،۳،۱۸۵^{و 11} ایشان بر خلاف برخی از حقوقدانان که تعهد به حفاظت را تعهد به وسیله می‌دانند، در بعضی موارد تعهد به حفاظت را مانند مراقبت در ساختن پل، به نتیجه می‌دانند که در نوع خود نوآوری محسوب می‌گردد.. و متعهد به نتیجه باید، دقیقا آن چه را که در قرارداد به عهده گرفته است انجام دهد و در صورتی که، نتیجه تعیین شده را در اختیار متعهدله قرار ندهد مسؤول تلقی می‌گردد¹²کربوینه ،۱۹۷۶، ۲۸۶ – ویل ،۱۹۸۰ ، ۳۹۷ -مازو ، ۱۹۸۷ ،۲ ، ۶۷۰و¹³در مثال از تعهد به وسیله وبه نتیجه معمولاً اکثر حقوقدانان از مثال ثابت وکالت و پزشک و تصدی به حمل و نقل نام می‌برند اما کربونیه در کتاب تعهدات از مثال‌های متفاوت مانند بیع استفاده می‌کنند.. زیرا متعهد مکلّف به تدارک حق ذی‌حق می‌باشد، درحالیکه در تعهد به‌وسیله، تلاش به تدارک حق در حد توان می‌گردد.

اما تعهد به نتیجه یک تعهد قطعی بوده و مقیدبه امکانات نیست. لذا در صورتی که تعهد مشخصی بر عهده متعهد قرار گیرد و نتیجه آن در گرو هیچ احتمال دیگری نباشد و متعهد بایستی نتیجه را ارائه نماید چنین تعهدی، تعهد به نتیجه نامیده می‌شود. چون تعهد متعهد، مشخص می‌باشد وی راه گریزی جز اجرای تعهد ندارد، اثبات بی تقصیری کفایت نمی‌کند بلکه در صورت عدم اجرای تعهد باید وجود قوه قاهره را به اثبات برساند وکافی نیست که متعهد کوشش و تلاش خود را به اثبات برساند بلکه یا باید نتیجه دراختیار متعهدله قرار گیرد یا دخالت یک عامل خارجی را در عدم تحقق نتیجه ثابت نماید.

۱-۲- تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه در فقه

اصطلاحات حقوقی مشابه در زبان‌های متعدد متفاوت است و همین امرغیرمنطقی بودن انتظار وجود اصطلاح تعهد به وسیله و به نتیجه در فقه را به خودی خود آشکارمی‌سازد. چنانچه در حقوق مصر نیز مؤلف الوسیط از اصطلاحات «التزام به عنایه» و «التزام به تحقق غایه» استفاده نموده‌اند بنابراین جستجو به منظور دستیابی به اصطلاحات مزبور و سیرتاریخی آن در فقه ناامیدی را در پی خواهد داشت¹⁴نرم افزار تهیه شده «المعجم» توسط موسسه المعجم فقهی که در سال ۱۴۱۲در قم تهیه شده و برای اکثر محققین آشناست و در آن بیش از ۳۰۰۰ کتب فقهی جای داده شده با وجود امکان دستیابی به مطالب به صورت موضوعی و اصطلاحی، اصطلاحات تعهد به وسیله و به نتیجه مورد شناسایی واقع نشد.. برخی از کتب فقهی با تقسیم تعهدات به دونوع

• «التزام حصری» و
• «التزام غیر حصری»

آن را در مقابل تعهد به نتیجه و به وسیله قرارداده‌اند¹⁵حارث سلیمان، ۱۴۱۲، ۲، ۴۸۵و¹⁶ایشان التزام حصری را «یقتضی اداوه لزوم امر معین» و التزام غیر حصری را «لا یحدد سبیل الوفا او شکله» معنی می‌نمایند واز اصطلاح فرانسوی تعهد به وسیله و به نتیجه نیز استفاده می‌نمایند. و در سایر موارد نیز در تعیین نوع مسؤولیت متعهد درجبران خسارت واجرای تعهد مورد انتظار در تفکیک نوع تعهد بر اساس مفاد آن را بیان می‌دارند چنانچه این امر مورد تأیید حقوقدانان کشورمان نیز در تعهد ایمنی مربی شنا، در کودکان سپرده شده به آنان، واقع شده است¹⁷کاتوزیان، حقوق تعهدات، ۱، ۸۴ با نقل از ابن قدامه ، ج ۸ ، ۴۳۱ – نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ۴۲ ،۱۰۶. در کتب متعدد فقهی، مسؤولیت مستعیر در عاریه طلا ونقره از نوع به نتیجه خاص که تعهدی به بیش از تعهد به نتیجه معمولی است، دانسته شده است¹⁸شیخ صدوق،المقنه، ۳۸۶ – خمینی،۱۴۱۲ ،۲ ، ۷۴.

همین نوع تعهد برای کسانی که کالایی به آنها سپرده شده تا اصلاح کنند، اما خراب می‌کنند، پیش بینی شده است¹⁹وسایل، ۱۴۷ – کافی ،۲۴۲ -تهذیب ، ۲۲۰ – استبصار ، ۱۳۳ – وسیله شیخ صدوق، المقنع،۳۸۷. تا جایی که این امر به صورت یک قاعده در آمده است²⁰«کل عامل اعطیته اجرا علی ان یصلح، فأفسدوا فهو ضامن» شاید بتوان این حکم را در تمام مواردی که امین مطالبه مزد می‌کند سرایت داد و نوع تعهد وی را تضمین نتیجه دانست مانند صندوق امانات بانک‌ها. اهمیت این مسئله زمانی آشکارتر می‌گردد که برخی از فقها نیت تعدی را تعدی دانسته و آن را موجب ضمان دانسته‌اند که نهایت شدت برخورد با متخلف از انجام تعهد را نشان می‌دهد²¹طوسی،خلاف، ۴، ۱۶۹^{و 22}«لان نیه التعدی، تعد». البته فقها این ضمان را بر مبنای اتلاف می‌دانند که با کمی تسامح می‌توان گفت بر خلاف تصور ابتدایی برخی از حقوقدانان که تقسیم تعهدات به وسیله وبه نتیجه را در قراردادها مورد پذیرش قرار می‌دهند²³ گستن، ۱۹۸۰، ۳۲۴۹. اعمال آن در الزامات خارج از قرارداد، فقها را از مبدعان تقسیم تعهدات در ضمان قهری قرار می‌دهد. تعهد خیاط در تلف پارچه سپرده شده، حما ل در تلف کالا از نوع به نتیجه است²⁴عاملی، مفتاح الکرامه،۷ ، ۲۵۶ و طباطبایی، عروه الوثقی،۲۲۱ ،۲. مستأجر باید به چهار پا علف بدهد و استاد کار حتی اگر حاذق و ماهر باشد و با تطبیق تعهد پزشک با استاد کار تعهد وی به نتیجه دانسته شده است.

این در حالی است که بسیاری از حقوقدانان داخلی و خارجی تعهد پزشک را به وسیله می‌دانند²⁵نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ۳۲۲، ۲۷ ^{و 26}«نعم لو کان ذالک به عنوان الطبابه و البیطره ترتب الضمان لحصول الفساد بما کان یراد منه الصلاح و ان لم یکن عن تقصیر» این نوع تعهد پزشک «به نتیجه» مورد قبول مقنن قانون مجازات اسلامی کشورمان نیز واقع شده، گرچه برخی از حقوقدانان با آن مخالفت کرده‌اند.. برخورد به اشد احوال با غاصب، حد اعلای تعهد به نتیجه است که سابقه فقهی آن بر کسی پوشیده نیست. در قبال این نوع تعهدات، ملایمت در برخورد با امین، تعهد به وسیله وی را نمایان می‌گرداند چنانکه تعهد امین به صراحت تعهد به حفاظت دانسته شده که از مصادیق تعهدات به وسیله است²⁷حلی، شرایع الاسلام، ۴۰۲ ،۲ ^{و 28}«هو استنابه فی الحفظ و لو …اخذ منه قهراً لا یلزمه نعم، لو تمکن من الدفع، وجب ولو لم یفعل ضمن». لذا با وجود اینکه در فقه این اصطلاحات به صراحت نیامده است اما فقها به آن توجه داشته‌اند.

۲-۴- تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه در فرانسه

ژان دموگ از مبدعان تقسیم تعهدات در فرانسه است که در سال ۱۹۲۸ بر اساس موضوع تعهد آن را به دو دسته تقسیم کرد یعنی تعهدات به وسیله و به نتیجه²⁹ژردن، ۱۹۸۴، ۶۳ وویل،۱۹۸۰، ۴۰۰ و کاتوزیان، ۱۳۷۹ ،۵۴ و قهرمانی، همان ، ۱۱۹. بعدها آقایان مازوها³⁰هزی، لئون، ژان بر اساس مشخصه اساسی تعهدات یعنی کلی یا معین بودن به همین نوع تقسیم بندی پرداخته و با کمی تغییر اصطلاح آن را کامل کرده‌اند³¹کربونیه، همان، ۱، ۲۹۳. ساواتیه استادفرانسوی به بررسی بیشتری دست می‌زند و «تعهد به کار معین» و «تعهد به احتیاط ومراقبت» رابه جای اصطلاحات فوق پیشنهاد می‌‌نماید³²تعهدات، ۱۴۳. و با وجود برخی انتقادات در حال حاضر اکثر حقوقدانان فرانسوی در بحث تعهدات، بخشی را بصورت کلی به تعهد به وسیله وبه نتیجه اختصاص داده و در ذیل بعضی از تعهدات معین مانند بیع و تعهد پزشک مجدداً نوع تعهد رابا این تقسیم بندی تطبیق می‌نمایند³³ابری، ۱۹۹۸ ،۴۳ و گستن، ۱۹۹۶ ،۳۲۲۷۸ وویل،۱۹۸۰، ۳۹۶ و ژردن، ۱۹۹۴، ۴۸. مبانی پیدایش این مفاهیم ناشی از تعارض بین مواد ۱۱۳۷و ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه است که ماده ۱۱۳۷ صرف عدم اجرای تعهد را کافی برای احراز واثبات مسؤولیت مدنی نمی‌داند بلکه بررسی رفتار متعهد وبه تبع آن ارتکاب تقصیر را ضروری می‌داند در حالی که در ماده ۱۱۴۷ متعهد مکلّف به اجرای تعهد است، راه گریزی برای عدم اجرا ندارد و اثبات بی‌تقصیری از سوی وی و به طریق اولی اثبات تقصیر او از سوی متعهدله کافی وضروری نیست مگر این که حادثه منتسب به یک عامل خارجی باشد. اندیشه حل تعارض بین مواد موجبات طرح این تقسیم‌بندی را فراهم وبه نحوی که بیان گشت ماده ۱۱۳۷ با بیان «انجام احتیاطات ومراقبت های لازم» در مقام بیان تعهدات به وسیله وماده ۱۱۴۷ که صرف عدم اجرا را از موجبات مسؤولیت می‌داند به تعهدات به نتیجه اشارت دارد³⁴مازو ،همان، ۳۷۵ و ویل همان، ۳۹۶ و سنهوری، همان، ۶۶۳.

طرح بحث از سوی مولفان فرانسوی، اندیشه اعمال این مفاهیم در احکام دادگاه های این کشور، با تأخیر حدود۸ سال یعنی در سال ۱۹۳۶، را فراهم ساخت وبعدها به سرعت گسترش پیدا کرد به نحوی که هم اینک این اصطلاحات کاملاً برای محققین، حقوقدانان وقضات این کشور آشناست. در این سال در رأیی که در مورد پزشک صادر می‌شود تعهد پزشکان تلویحاً به وسیله دانسته می‌شود³⁵رأی مورخ ۲ می ۱۹۳۶ شعبه مدنی دیوان عالی کشور فرانسه^{و 36}البته بعدها رویه محاکم فرانسه تغییر می‌یابد و مانند قانون مجازات اسلامی ایران تمایل زیادی در به نتیجه دانستن تعهد پزشک ایجاد می‌گردد. در سال ۱۹۶۰ وبه دنبال آن ۱۹۶۷ در رأیی که در مورد اصلاح موی سر صادر می‌گردد رویه قضایی به صراحت تعهد به وسیله را در قبال تعهد به نتیجه قرار می‌دهد³⁷ ۱۲ ژوئیه ۱۹۶۰ و ۱۴ اکتبر ۱۹۶۷، نقل ازکربونیه، همان، ۲۹۳. تعهد آگاه سازی درباره موضوع قرارداد وکالایی که فروخته می‌شود، تعهد به وسیله دانسته می‌شود³⁸21 دسامبر،۱۹۶۴. در سال ۱۹۸۹ و ۱۹۹۰ تعهد متصدی حمل ونقل از نوع به نتیجه تلقی و تعهد تعمیرکار نیز از نوع به نتیجه³⁹27 فوریه ۱۹۹۴ وتعهد وکیل چه تسخیری وچه غیرتسخیری تعهدبه وسیله دانسته شده است⁴⁰ادیب، اصول مسؤولیت مدنی، ۱۸۷. و به نتیجه بودن تعهد نصب کننده یک سیستم هشداردهنده درباره کارکرد این سیستم مورد تأکید دیوان در سال ۱۹۹۸ قرار می‌گیرد⁴¹20 اکتبر، شعبه اول مدنی^{و 42}به ترتیب در سال های۲۰۰۰و۲۰۰۱ و۲۰۰۶ درباره تعهد بیمارستان تهیه کننده دارو، مربی ورزش در تأمین امنیت شرکت کنندگان، تعهد مراکز انتقال خون، مسؤولیت مشاور املاک در اجاره ملک اشخاص ومسؤولیت مؤسسات فنآوری اطلاعات حسب مورد از نوع به وسیله یا به نتیجه دانسته می‌شود که حاکی از حرکت پابه‌پای قضات فرانسوی درکنار حقوقدانان این کشور می‌باشد. رأی مورخ ۱۶ اکتبر ۲۰۰۱ و ۲۶می ۲۰۰۵ و ۷ مارس ۲۰۰۶ به نقل از سایت Http://www.francemk.htmملاحظه شده در روز ۲۵ تیر ۱۳۸۷ البته رویه دیوان کشور فرانسه در مورد تهیه خون سالم در سال ۱۹۹۵ تعهد به وسیله بود ولی بعدها به تعهد به نتیجه تغییر رویه داد و در سال ۲۰۰۱دیوان عالی به استناد ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی این کشور تعهد مربی آموزش هوانوردی را تعهد به وسیله شدید و تعهد مرکز انتقال خون که خون آلوده به ویروس ایدز ترزیق می‌نماید را تعهد به نتیجه می‌داند..

۳-۴- تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه در حقوق ایران

اصطلاحات به وسیله و به نتیجه نفوذ قابل انتظار را در حقوق کشورمان نداشته است. در سال ۱۳۴۰ که کتاب حقوق مدنی مرحوم دکتر امامی به رشته تحریر در می‌آید در جلد اول و در شرح ماده ۲۳۴ قانون مدنی در تعهد شخص ثالث از «تلاش به تحصیل قبولی در حد متعارف» سخن گفته می‌شود ایشان همانند همتایان فرانسوی خویش به نحوی به تجزیه وتحلیل تعهد ثالث می‌پردازد که در بیان تعهد به وسیله از آن استفاده شده است. در سال۱۳۴۳ تعهد مقاطه کار در ساختن پل از نوع به نتیجه دانسته شده⁴³لنگرودی، حقوق تعهدات ، ۸۲ و بعدها این مفاهیم تعریف⁴⁴همان، ۸۲ ودر سال ۱۳۵۸ نفوذ این اصطلاحات در حقوق کشورمان آشکارتر می‌گردد⁴⁵کاتوزیان، تعهدات، ۱۳۷۹، ۵۴ و قواعد عمومی، ۲ ، ۱۵۷ وضمان قهری ، ۱۸۱،۱. گرچه برخی از این تقسیم بندی در کشورمان انتقاد کرده‌اند اما همین اقدام خود به طرح وگسترش بحث کمک کرده است⁴⁶شهیدی، آثارقراردادها و تعهدات، ۲۰۹.

در دهه اخیر در بحث وکالت به تفضیل در اینباره سخن گفته شده است⁴⁷قهرمانی، مسؤولیت مدنی وکیل دادگستری، ۵۲. بحث در تجارت بین‌المللی نیز نفوذ می‌نماید چنان چه در مبحث اخذ مجوز صادراتی توسط فروشنده یا خریدار نوع تعهد وی از نوع به وسیله یا به نتیجه دانسته شده است⁴⁸اخلاقی، اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، ۱۴۱. و به تدریج اندیشه تطبیق این مفاهیم با تعهدات دولت در زمینه حق رأی مردم و تهیه امکانات اقتصادی نیز نمایان می‌گردد⁴⁹قاری، تحلیل مفاهیم کلیدی حقوق بشر معاصر، ۲۲۴. و نهایتاً برخی از مؤلفین آن را در امور کیفری نیز در زمینه تعهدات قاضی در تفهیم اتهام قابل اعمال می‌دانند⁵⁰اردبیلی، تفهیم اتهام یا حق اطلاع از موضوع و دلایل اتهام، ۶۸ ^{و 51}در حقوق فرانسه در سال ۱۹۲۸یعنی حدود ۸۰سال قبل و در ایران سال ۱۳۴۰یعنی حدود ۴۶ سال پیش تعهدات موصوف توسط مؤلفان حقوقی پا به عرصه وجود گذاشته‌اند.. مبنای بروزاین مسئله در حقوق ایران نیز می‌تواند مواد ۲۲۶ به بعد قانون مدنی در مبحث خسارت حاصله ازعدم اجرای تعهد باشد. زیرا ماده ۲۲۷ این قانون با کمی تغییر، مشابه ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه می‌باشد ومقرر می‌دارد که «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می‌شودکه نتواند ثابت کند عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده که نمی‌توان به او مربوط کرد.» و همان طور که ماده ۱۱۴۷ و ماده ۳۸۶ قانون تجارت مبنای تعهدات به نتیجه دانسته شده، درحقوق ایران ماده مرقوم را می‌توان منشاء این گونه تعهدات دانست. در حالی که مواد ۲۲۶ و ۲۲۹ با تغییر مبنا به تعهدات به وسیله منبطق با ماده ۱۱۳۷ قانون مدنی فرانسه نزدیک می‌گردند. رویه قضایی ایران با پیروی غیر مستقیم از دیدگاه‌های حقوقی و با تأخیری قابل ملاحظه این اصطلاحات را مورد پذیرش قرار داده است. چنانکه در سال ۱۳۳۹ تعهد فروشنده ساختمان درتأمین و تهیه امتیاز برق برای آن از نوع به وسیله دانسته می شود⁵²کاتوزیان، حقوق تعهدات، ۴۱۸ ^{و 53}البته در اصل رأی از اصطلاح تعهد به وسیله استفاده نشده اما در شرح و تفصیل آن و در تهیه کتب مربوط ودر صدر رأی اصطلاح تعهد به وسیله و به نتیجه گنجانیده شده است. . در سال ۱۳۸۵ در یکی از آراء صادره از محاکم استان مازندران به صراحت از این اصطلاح استفاده و تعهد خوانده به اخذ مجوز تأسیس شرکت تعاونی مسافربری برای سایر اعضاء شرکت از نوع به وسیله دانسته شده است⁵⁴دادنامه شماره ۹۸۷- ۳۰/۸/۱۳۸۴ شعبه ۱۰۱ دادگاه عمومی بابلسر و دادنامه شماره ۱۲۰۴-۱۱/۱۱/۱۳۸۵ شعبه۱۰ دادگاه تجدیدنظر استان مازندران.

تقسیم تعهدات به قراردادی و قهری از تقسیمات پذیرفته شده وغیر قابل تردید است، سؤال اساسی مطروحه این است که تقسیم تعهدات براساس موضوع، به وسیله یا به نتیجه، قابل تطبیق بر تعهدات ازلحاظ منشاء، ارادی یا غیر ارادی، می‌باشد؟

فایده تشخیص، قلمرو شمول تعهدات، تأثیر متقابل این دو بر هم و امکان پیش‌بینی نتایج حاصل از تعهدات و حدود تعهدات در هر یک از موارد می‌باشد. اما در امکان تطبیق اتفاق نظر وجود ندارد:

در فقه همانگونه که ملاحظه شد فقها هم درتعهدات قراردادی و هم درضمان قهری به بررسی میزان وشدت مسؤولیت متعهد پرداخته‌اند.

در بین حقوقدانان فرانسه برخی این تقسیم بندی را در قراردادها قابل اعمال می‌دانند⁵⁵ویل،همان، ۳۹۷. ودلیل آن را تأثیر اراده طرفین در تعیین نوع تعهد⁵⁶گستن، همان،۳۲۲۴۹، ۳۳۱۴۷،۳۳۱۴۸، ۳۲۲۷۸، ۲۲۱۵۰ وامکان تمییز نوع تعهد براساس ارزیابی اراده طرفین⁵⁷ژردن، همان ،۶۱ دانسته‌اند گرچه بی‌توجه به تعهدات قانونی و مشکل مربوط به عدم وجود اراده در تعهدات ایجاد شده توسط رویه قضایی نبوده‌اند. دیگران نیز ضمن تأکید برتطبیق تعهدات با تعهدات قراردادی این تقسیم را در احراز تقصیر مؤثر دانسته‌اند⁵⁸کربونیه،همان، ۲۹۳۵. به عکس به لحاظ عدم حصول قناعت وجدانی ناشی از بعضی استدلال ها و ملاحظه به نتیجه و یا به وسیله بودن برخی از تعهدات ناشی از ضمان قهری برخی از حقوقدانان به صراحت اعلام داشتند که این تعهدات فقط در قراردادها اعمال نمی‌شود⁵⁹سنهوری، همان ،۶۵۹ ^{و 60}«هذا التمییز لا یقصر علی الالتزامات العقدیه، فالالتزام بعدم الاضرار بالغیر و هو التزام قانونی.» که به تعهد به نتیجه بودن نهی از اضرار به غیر که ضمان قهری است توجه دارد.. که بعدها سایرین نیز با نگارش کتب حقوقی در زمینه مسؤولیت مدنی و طرح بحث تعهدات به وسیله وبه نتیجه کاملا بر قابلیت اعمال آن در ضمان قهری صحه گذاشته‌اند⁶¹ ژردن،همان، ۱۹۵. رویه قضایی فرانسه نیز در موارد متعهد تعهدات مزبور را در ضمان قهری و قراردادها اعمال کرده است⁶²ادیب، همان، ۱۹۵ .

۱- تحلیل اراده طرفین

در تعهدهای قراردادی طرفین به منظور حصول هدف معین تصمیم به انعقاد قرارداد می‌گیرند وهم آنها هستند که نوع تعهد را مشخص می‌سازند پس باید برای تمیزنوع تعهد اراده آنان را کشف کرد. لذا تمییز دو تعهد مستلزم تحلیل روانی دو طرف است و اینکه در کدام قرارداد تعهد به نتیجه شده است ودر کدام تعهد به وسیله؟⁶⁷کاتوزیان،همان ، ۱ ، ۸۴

تمییز تعهد بر اساس تحلیل اراده طرفین آسان و قابل دسترس است اما به لحاظ عدم ابراز اراده یا آشکار نبودن آن در برخی موارد ومهم‌تر از همه این که، همه تعهدات جنبه قراردادی ندارند، کمکی به تمییز تعهدات وکشف به وسیله یا به نتیجه بودن در تمام تعهدات نمی‌نماید.

۲- موضوع تعهد

ناکارآمدی معیار اول منجر به روی آوری به این معیار شده است. براین اساس بسته به اینکه موضوع تعهد چه باشد در به وسیله یا به نتیجه شدن آن مؤثر است. چنانکه تعهد به پرداخت تعهد به نتیجه است در حالی که تعهد به احتیاط و مراقبت تعهد به وسیله است⁶⁸ژردن، همان، ۶۱. از لحاظ موضوع ممکن است تعهد قراردادی یا غیر قراردادی، تعهد به فعل یا ترک فعل، تعهد به کار معین یا نامعین باشد. بر این اساس اکثر تعهدات قراردادی به نتیجه و اکثر الزامات خارج از قرارداد از نوع به وسیله است زیرا قانون کمتر انجام کار معین را به عهده اشخاص قرار می‌دهد. از طرفی تعهد به انجام کار اکثرا به نتیجه هستند وتعهد به ترک فعل یا منفی از نوع به وسیله و اصولا تعهد معین از نوع به نتیجه وتعهد کلی وکار نامعین از نوع به وسیله است⁶⁹کاتوزیان، همان،۱۲۳. این معیار نیز کامل نیست ومشخصاً مواجه با ابهاماتی است زیرا تعهد به ترک فعل به نتیجه نیز است⁷⁰ویل، همان ، ۴۴۸.

۳- احتمالی بودن نتیجه تعهد

چنانچه حصول نتیجه ناشی از اجرای تعهد احتمالی باشد متعهد نخواسته است که به یک نتیجه معین وعده دهد بلکه تنها متعهد شده است با بکارگیری وسایل مناسب بدان دست یابد. متعهدله نیز به نوبه خود برخی احتمالات خسارت را پذیرفته است.

بر این اساس در صورتی که نتیجه مورد نظر متعهدله بدون دشواری قابل دسترسی باشد تعهد ناظربه نتیجه است و درصورت تأثیراحتمال درحصول نتیجه تعهد به وسیله است⁷¹قهرمانی، مسؤولیت مدنی وکیل دادگستری،۵۲.

۴- نقش کنش گر و مؤثر متعهدله در اجرای تعهد

هر گاه بخشی از سکان حرکت واجرای تعهد بر عهده متعهدله باشد عدم حصول نتیجه تماماً به عهده متعهد نیست⁷² ادیب، همان ،۶۶. حقوقدانان فرانسوی این معیار را برای کشف اراده طرفین در فهم نوع تعهد ارائه کرده‌اند که خود بر احتمالی شدن نتیجه به لحاظ دخالت متعهدله در اجرا می‌افزاید⁷³ ژردن، همان^{و 74}ماده ۵-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی نیز به این معیار اشاره می‌نماید..

۵- قابلیت متعهد له

در اجرای بعضی از تعهدات میزان توانایی و قدرت فراگیری متعهدله مؤثر است یعنی باید اجرای آن را پذیرفته باشد. که این امر موجب به وسیله شدن نوع تعهد متعهد می‌گردد⁷⁵ویل،همان، ۴۵۰ وکاتوزیان، تعهدات، ۵۶^{و 76}در حقوق فرانسه تعهد آگاه سازی مطابق رأی شعبه اول مدنی دیوان عالی کشور مورخ ۲۱ دسامبر ۱۹۶۴یک تعهد به وسیله دانسته شده است لذا تعهدات مؤسسات آموزشی در آموزش افراد اینگونه است و هر چه لیاقت و توانایی دانشجو بیشتر باشد امکان یادگیری و حصول نتیجه بیشتر است مگر اینکه این مؤسسات حصول نتیجه را تضمین نمایند که تعهد به نتیجه می‌گردد..

۶- نوع قرارداد

مطابق این معیار ، نوع قرارداد برای تمییز نوع تعهد مؤثر است. اگر متعهد به تعهدی ملزم گردد که در دسته تعهدات ایمنی قرار می‌گیرد تعهد وی از نوع به وسیله است⁷⁷ژردن، همان، ۵۰. و به عکس تعهدات مربوط به حمل ونقل اشیاء از نوع به نتیجه است⁷⁸البته برخی از تعهدات ایمنی به تعهد نتیجه نزدیک تر است. نیز «دکتر شهیدی مهدی، حقوق مدنی، ۳، ۲۴۳».

۷- معیار مبتنی برانصاف

رویه قضایی نیز می‌تواند نقش مؤثری در تعیین نوع تعهد به منظور اجرای عدالت داشته باشد.چنان که در حقوق ایران تعهد فروشنده ساختمان به تهیه امتیاز برق با وجود به نتیجه بودن، به وسیله تلقی شده (همان) ودر حقوق فرانسه در موارد بی شمار در مورد تعهد تصمیم گیری شد⁷⁹به‌منظورحمایت ازمصرف‌کننده تعهد فروشندگان متخصص را تشدید کرده‌اند وتعهد متصدیان مسابقه اتومبیلرانی، تعهد نگهداری فرزندان با سن کم به نتیجه دانسته شده است. (منابع قبلی).

۸- میزان خطرات ناشی از فعالیت

در صورتی که تعهد به امری گردد که خطرات زیادی برای متعهدله داشته باشد، متعهد باید مراقب بیشتری در انجام تعهد نماید چنان که تعهد مربی ورزش در آموزش شنا برای خردسالان در فقه تعهد به نتیجه دانسته شده است اما همین نوع آموزش برای بزرگسالان تعهد به وسیله است.

۹- بار اثبات

بر مبنای اینکه بار اثبات تعهد به عهده چه کسی باشد نوع تعهد تغییر می‌کندگرچه تحمل بار اثبات از نتایج تفکیک تعهدات میباشد امّا برخی از مؤلفان فرانسوی با تحلیل آراء قضایی این کشور و با توجه به بار اثبات به تمییز نوع تعهد پرداخته‌اند که بر این اساس در صورتیکه وظیفه اثبات تعهد وعدم اجرا به عهده متعهدله باشد تعهد از نوع به وسیله وچنانچه وظیفه اثبات علت عدم اجرا و انتساب آن به عامل خارجی به عهده متعهد باشد تعهد از نوع به نتیجه می‌باشد⁸⁰کربونیه، همان، ۲۸۶ وکاتوزیان، تعهدات، ۵۵ و ضمان قهری،۱ ،۱۲۱.

بدین ترتیب گرچه هر یک از معیارهای بیان شده به تنهایی دارای ایراداتی می‌باشد اما به سهم خود مؤثر در تعین نوع تعهد می‌باشد و با در نظر گرفتن تمام معیارها باید نوع تعهد را کشف کرده وچنانچه با هیچ یک از معیارهای فوق نتوان نوع تعهد متعهد را تشخیص داد باید تعهد ر اناظر به فراهم ساختن وسایل رسیدن به نتیجه یعنی تعهد به وسیله فرض کرد زیرا حداقل تعهد بر مبنای اصل عدم زیادت قابل اعمال خواهد بود استقرار در مواد قانون مدنی (عقود معین) مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مذکور می‌توان گفت حداقل در تعهدات قراردادی، اصل براینست که متعهد تعهد به نتیجه دارد مگر در موارد استثنایی که تعهد او تعهد به وسیله است (مثل تعهد وکیل یا پزشک).

۱- ارائه دلیل

در بحث اثبات ادعا، عمده ترین مسئله این است که چه کسی باید دلیل ارائه کند در این صورت نوع تعهد در تحمیل بار اثبات مؤثر است و اهمیت فراوان دارد⁸¹ کاتوزیان، اثبات و بار اثبات ،۱، ۹۱. در تعهدات به نتیجه، کافی است متعهدله نشان دهد نتیجه مطلوب بدست نیامده است . عدم تحقق نتیجه کفایت عدم وفا به عهد را می‌نماید واین متعهد است که باید درجهت اثبات اجرا و یا انتساب عمل به قوه قاهره اقامه دلیل نماید⁸² لنگرودی، دایره المعارف عمومی حقوقی ، ۲۸۸ و کاتوزیان،همان،۱۲۱ -ویل، همان ،۴۷۲ – مازو ، همان ،۵۶۸. ماده ۲۲۷ قانون مدنی کشورمان مشابه ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه بر همین مبنا وضع شده است. در تعهد به وسیله یا تعهد به مواظبت و کوشش برای اثبات عهد شکنی وگرفتن خسارت، متعهدله بایدکوتاهی، غفلت و در نتیجه تقصیر متعهد را به اثبات برساند و صرف محروم ماندن از نتیجه کافی نیست.

۲- اثبات تقصیر

در صورتی که بررسی رفتار متعهد یکی از ارکان اثبات مسؤولیت شمرده شود در آن صورت تفکیک تعهد معیار مناسبی برای این ارزیابی تلقی می‌گردد زیرا در تعهد به وسیله باید بررسی گردد متعهد آن گونه که شایسته بود رفتار کرده است یا خیر در حالیکه در تعهد به نتیجه این بررسی ضرورت ندارد. در فقه نیز در مبحث ودیعه چنانچه انجام کار معین «تعهد به نتیجه» بر عهده امین قرار نگیرد اثبات تعدی و تفریط ضروری شناخته شده است⁸³محقق ثانی، جامع المقاصد، ۱،۵۰۳و سید محمد عاملی ۱۳۲۶، ۷، ۴۶۶ و نجفی، ۱۳۹۴، ۲۷، ۴۳۴.

۳- حذف تناقضات ظاهری مواد

حقوقدانان تعارض را نمی‌پذیرند .تعارض مواد۱۱۳۷ و۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه برای حقوقدانان این کشور آزار دهنده بود تلاش در جهت حل تعارض منجر به تفکیک نوع تعهد گشت به نظر نویسندگان فرانسوی ماده ۱۱۴۷ که تعهد بسیار سختی را بر متعهد ملزم می کند از نوع به نتیجه است در حالی که ماده ۱۱۳۷ که تنها «مراقبت های پدر خوب خانواده» ⁸⁴«un bonne pêre de famile» را بر متعهد لازم می داند مربوط به تعهدات به وسیله است⁸⁵تمامی منابع فرانسوی قبل. در حقوق ایران نیز در جمع ماده ۲۲۷ قانون مدنی و با مواد ۴۹۳ و ۵۱۶ و سایر مواد به همین گونه تعبیر شده و تعهد سخت ماده ۲۲۷ قانون مدنی در قبال لزوم اثبات تقصیر متعهد در سایر مواد دال بر توجه مقنن به تقسیم تعهدات به وسیله و به نتیجه دانسته شده است. که پذیرش این دیدگاه موجب حذف تناقض می‌گردد⁸⁶لنگرودی،دایره المعارف عمومی حقوقی، ۲۹۱ – شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، ۲۳۸.

۴- چگونگی وفا به عهد

در تعهدات قراردادی معلوم بودن نوع تعهد، حدود تعهد وی را مشخص می کند و به همین ترتیب در الزامات قهری نیز تعیین مفاد تعهد از مبهم بودن شیوه اجرا و وفاء به عهد جلوگیری می نماید و متعهدله نیز نمی تواند توقعات نابجا در دستیابی به حصول نتایج غیر معقول داشته باشد. در تعهد به نتیجه متعهد باید نتیجه را در دستان متعهدله قرار دهد ودرحالی که در تعهد به وسیله باید همانند انسان متعارف درحد هم صنفان خود عمل کند.

۵- پیش بینی حدود تعهد

این فایده تکمیل کننده مزیت قبلی است. با تفکیک نوع تعهدمتعهد قدرت خود را در اجرای تعهد ارزیابی می کند و متعهدله نیزمی داند چه چیزی عایدش می‌گردد.

۶- حصول هدف

اصحاب دعوی ممکن است در طرح دعوی مشکلات عدیده ای داشته باشند اثبات حصول و یا عدم حصول نتیجه مورد انتظار از مشکلات اساسی طرح دعوی است باتمییز تعهدات، دادگاه ها نیز به آسانی متوجه میگردند که، هدف مورد نظر طرفین حاصل شدهاست یا خیر؟

با وجود فواید آشکار برای این تفکیک انتقاداتی نیز نسبت به آن به عمل آمده وعدم ایجاد دسته های همگون⁸⁷ژردن، همان، ۵۲، مبهم بودن معیارتفکیک نزد محاکم⁸⁸ شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، ۲۱۰، غیر واقعی بودن تفکیک و القایی و تلقینی بودن آن⁸⁹کربونیه، همان، ۲۹۳^{و 90}«La distinction a une valeur suggestive» و نداشتن هیچ فایده عملی واصالت نداشتن⁹¹مازو، همان، کاتوزیان، تعهدات،۵۴ -قواعد عمومی، ۴، ۱۷۰ کافی نبودن برای اثبات⁹²شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، ۲۱۰ -کاتوزیان، ضمان قهری،۱ ،۱۲۰ ازعمده‌ترین اشکالات وارد بر این دسته بندی نام برده شد. لیکن با وجود قوت برخی ازایرادات، در حقوق فرانسه غلبه با کسانی است که طرفدار تقسیم هستند و در کشورمان نیز نمی‌توان از مزایای آن غافل شد و حرکت روبه جلو نظریه حاکی از این است که برخی مخالفت‌ها نتوانسته مانع از گسترش آن در نظام حقوقی گردد.

۱-تعهد به وسیله درمورد امانت، عاریه و وکالت به لحاظ شباهتی که وکالت با امانت واجاره دارد.

۲- تعهد به وسیله شدید در مورد برخی از امانات.

۳- تعهد به نتیجه در حفظ اموال توسط صنعتگران چنانکه منجربه ایجاد یک قاعده فقهی شده است.

۴- تعهد به نتیجه شدید درجایی که امین تعدی و تفریط نماید و یا شرط ضمان بر وی گردد که مسؤول پاسخگوئی به حوادث قهری نیز می‌باشد. همچنین است در مورد غاصب.

۵- شدیدترین نوع برخورد درجایی است که نّیت تعدی، تعدی شمرده شده و تعدی وتفریط موجب زوال امانت می‌گردد.

۱-۸- منابع فارسی:

1. ادیب، مجید، اصول مسؤولیت مدنی، نشر میزان، (۱۳۸۲)، چاپ اول.
2. اخلاقی، بهروز و امام فرهاد، اصول قراردادهای تجاری بین المللی، موسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی (unidroit) انتشارات شهر دانش،(۱۳۷۹) ، چاپ اول.
3. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، انتشارات اسلامیه، (۱۳۷۰)، چاپ هشتم.
4. امیری، قائم مقامی عبد المجید، حقوق تعهدات، جلد اول، نشر میزان و دادگستر، (۱۳۷۸)، چاپ اول.
5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینو لوژی حقوق، گنج دانش،(۱۳۶۸)، چاپ چهارم.
6. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مسبوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، انتشارات گنج دانش، (۱۳۷۸)، چاپ اول.
7. جعفری لنگرودی، محمد جعفر،حقوق تعهدات، انتشارات گنج دانش، (۱۳۷۸)، چاپ سوم.
8. جعفری لن گرودی، محمد جعفر، دایرهالمعارف عمومی حقوقی، الفارق، جلد دوم، گنج دانش،(۱۳۸۶)، چاپ اول.
9. شهیدی، مهدی،آثار قراردادها وتعهدات، انتشارات مجد، (۱۳۸۲)، چاپ دوم.
10. قهرمانی، نصراﷲ،مسؤولیت مدنی وکیل دادگستری، دادگستر، (۱۳۸۴)، چاپ دوم.
11. کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، دادگستر،(۱۳۷۹)، چاپ اول.
12. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج اتا۵، گنج دانش،(۱۳۷۹)، چاپ پنجم. ۲۹
13. کاتوزیان، ناصر، ، ضمان قهری، ج۱، دانشگاه تهران،(۱۳۷۸)، چاپ دوم.
14. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، دوره ۵ جلدی، انتشارات بهنشهر، (۱۳۶۶)، چاپ اول.
15. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، نشر دادگستر، (۱۳۷۹)، چاپ چهارم.
16. کاتوزیان، ناصر، عدالت قضایی، گزیده آراء، نشر گستر،(۱۳۷۸)، چاپ اول.
17. کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، دادگستر، (۱۳۸۴)، چاپ سوم.

۲-۸- منابع عربی:

1. ابن قدامه، موفق الدین ابن محمد احمدبن قدامه عبداﷲ بن قدامه، المغنی، ج ۸ ، قاهره،(۱۳۸۰).
2. ابوالقاسم سید مرتضی الشریف، ملقب به علم الهدی، انتصار ، چاپ سنگی دو جلدی موسسه نشراسلامی، (۱۴۱۵).
3. حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن معروف به محقق حلی، شرایع الاسلام،چهارجلدی، نجف، (۱۳۸۹)، چاپ اول.
4. السنهوری، عبدالرازق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی مصر، نظریه الالتزام به وجه عام، مصادر الالتزام، جلد اول، انتشارات دارالاحیا التراث العربی، بیروت لبنان، (۱۳۸۵).
5. شیخ صدوق، ابی جعفربن علی بن بابویه القمی، المقنه، صدوق و حارث سلیمان، المعجم القانونی، ج ۲، بوسیله نرم افزار المعجم الفقهی که در سال ۱۴۱۲ با جمع آوری بیش از ۳۰۰۰ کتب فقهی توسط موسسه‌ای به همین نام در قم تهیه شده است.
6. شیخ مفید، ابی عبداﷲ احمدبن محمد بن النعان العکبری البغدادی، فخرالشیعه معروف به شیخ مفید المقنعه،قم ،چاپ چهارم،(۱۴۱۷).
7. الطوسی، (شیخ الطایفه) ابی جعفر محمدبن الحسن بن علی، معروف به شیخ طوسی، قم، خلاف ،سه جلدی چاپ سربی.
8. طباطبایی، سید محمد کاظم یزدی، عروه الوثقی، قم، جلد دوم، مکتب الوجدانی، (۱۴۰۰).
9. العاملی، سید محمد جواد الحسین، ، مفتاح الکرامه، بی جا، جلد ۵و۶و۷، موسسه ال البیت، (۱۳۲۶).
10. الکرکی، علی بن الحسین، معروف به محقق ثانی و محقق کرکی، جامع المقاصدفی شرحالقواعد، چهار جلدی، العلامه بیروت، موسسه ال البیت، (۱۴۲۹).
11. نجفی، الشیخ محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ۴۳ جلدی ،جلد ۲۷، دارلکتب اسلامیه، (۱۳۹۴).

۳-۸- مقالات:

1. اردبیلی، محمدعلی، تفهیم اتهام یا حق اطلاع از موضوع و دلایل اتهام، مجله تحقیقات حقوقی، (۱۳۸۵)، شماره ۴۳، بهار و تابستان ۸۵٫
2. قاری، سید محمد سید فاطمی، تحلیل مفاهیم کلیدی حقوق بشر معاصر، حق، متعهد، آزادی، برابری و عدالت، مجله دفاتر خدمات حقوق بین المللی، (۱۳۸۰).