همانطور که پیش‌تر بیان شد، قانونگذار در «بند الف» از «مادّه ۲۵» ناظر به «مادّه ۷» قانون برگزاری مناقصات⁶ماده ۷ قانون برگزاری مناقصات:
هیأت رسیدگی به شکایات:
به منظور رسیدگی به دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصه‌گزار، هیأت رسیدگی تشکیل می‌گردد. اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات، به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید.، در باب نحوۀ رسیدگی به شکایات، بیان می‌دارد:

بند «الف» ماده ۲۵ قانون برگزاری مناقصات

«چنانچه هر یک از مناقصه‌گران، نسبت به اجرا نشدن موادی از قانون برگزاری مناقصات اعتراض داشته باشد، می‌تواند به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار شکایت کند.»؛

از این‌رو، اولین لایۀ رسیدگی به اعتراض در بوروکراسی اداری، «بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار»⁷ بالاترین مقام در شرکت‌های دولتی، با توجه به اینکه این شرکت‌ها [از حیث بازرگانی]، مشمول قانون تجارت هستند و مطابق ماده ۱۰۷ این قانون، هیأت مدیره مسئول اداره شرکت است، هیأت مدیره خواهد بود که با تفویض [اختیار] به مدیرعامل، در این امور تسریع خواهد شد. (قره‌داغلی، علی؛ «مجموعه قوانین و مقرّرات برگزاری مناقصه و مزایده»، انتشارات ره‌آورد مهر، چاپ هشتم، زمستان ۱۳۹۵، ص.۶۶) است.

با وصول اعتراض به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار، مطابق «بند ب» از همان مادّه:

بند «ب» ماده ۲۵ قانون برگزاری مناقصات

«دستگاه مناقصه‌گزار مکلّف است، در مهلت پانزده روز کاری از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگی‌های لازم را به عمل آورده و در صورت وارد دانستن اعتراض، مطابق مقرّرات مربوط اقدام نماید و در صورتی که شکایت را وارد تشخیص ندهد، ظرف مهلت تعیین شده جوابیه لازم را به شاکی اعلام کند.»

همانطور که، مشاهده می‌شود، در صورت وارد ندانستن شکایت از سوی دستگاه مناقصه‌گزار، مقنّن سال ۱۳۸۳، مشارٌالیه را، مکلّف به ارائۀ جوابیه در مهلت مقرّر به شاکی (مناقصه‌گر) نموده است. صاحبنظران حقوقی⁸اسماعیلی هریسی، ابرهیم؛ «حقوق صنعت احداث، شرح قانون برگزاری مناقصات»، نشر دادگستر، چاپ اول، زمستان ۱۳۹۲، ص.۴۱۱ معتقدند،

منظور از «اعلام جوابیۀ لازم»، در «بند ب» از «مادّه ۲۵» قانون، پاسخ مستدل و قانع کننده از سوی بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار است. به عبارت دیگر،

لیکن برخی تصور می‌نمایند، چون تبصرۀ ذیل «مادّه ۵» قانون اساسنامۀ هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات «مصوّب ۱۳۸۸» که، بیان می‌دارد:

تبصرۀ ذیل «مادّه ۵» قانون اساسنامۀ هیأت رسیدگی به شکایات:

«مراجعه به هیأت منوط به این است که، مناقصه‌گر ابتدا در قالب مادّه ۲۵ قانون برگزاری مناقصات اعتراض مکتوب خود را، به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار تسلیم کرده باشد و پس از رسیدگی و دریافت جوابیه کماکان به اعتراض خود باقی باشد، یا اینکه به رغم انقضای مهلت پانزده روز کاری برای پاسخ‌گویی دستگاه، پاسخی دریافت نکرده باشد. معترض ده روز کاری از زمان دریافت جوابیه یا از زمان انقضای مهلت پانزده روزه و عدم دریافت جوابیه، برای مراجعه به هیأت مهلت دارد.»،

ذمّۀ مناقصه‌گزار را، از تکلیف به پاسخگویی به مناقصه‌گر (شاکی) فارغ نموده و حکم اخیر به نوعی مخصِّصِ منفصل «مادّه ۲۵» قانون برگزاری مناقصات است.

اولاً

مدلول (و زاویۀ نگاه مقنِّن در) مادّه اخیر، ناظر به مناقصه‌گزار و مدلول (و زاویۀ نگاه مقنِّن در) تبصره موردالاشاره، ناظر به مناقصه‌گر است و اساساً طرح بحث تخصیص، سالبه بأنتفاء موضوع است. در واقع قانونگذار سال ۱۳۸۸، حکم حالتی را پیش‌بینی نموده است که، با وجود تکلیف به پاسخگویی پانزده روزه، مناقصه‌گزار جوابیه‌ای ارائه ننماید.

ثانیاً

در صورتی که، وضعیت و جایگاه مناقصه‌گزار با اوصاف پاسخگو و ساکت، نزد قانونگذار یکی‌ می‌بود، لزومی به تفکیک حالات موصوف برای مشارٌالیه، از ناحیۀ مقنِّن نبود. به عبارت دیگر، قانونگذار فرض پاسخگویی و سکوت را یکسان تلقّی و برای هر دو حکم واحدی (صرفنظر از دریافت پاسخ/عدم دریافت پاسخ از سوی مناقصه‌گزار) وضع می‌نمود.

از آنجایی که وفق «بند ج» از «مادّه ۲۵» قانون برگزاری مناقصات،

بند «ج» ماده ۲۵ ق.ب.م:

«در صورت عدمِ پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت رسیدگی به شکایات، موضوع را بررسی و رأی قطعی را طی پانزده روز اعلام خواهد کرد.»،

فلذا ارائه و عدم ارائه پاسخ مناقصه‌گزار،

حقّ رجوع مناقصه‌گر به لایه بعدی رسیدگی را زائل نمی‌نماید و در هر صورت وی می‌تواند با طرح شکوائیه، مسیر شکایت را در هیأت رسیدگی به شکایات، موضوعِ «مادّتین ۱ و ۲» قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات⁹ ماده یک قانون اساسنامۀ هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات:
بـه منظور رسیدگی به دعـاوی بین مناقصه‌گر و منـاقصه‌گزار، مربـوط به اجراء نشدن هر یک از مواد قانون برگزاری مناقصات «مصوب ۱۳۸۳» هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، موضوع ماده (۷) قانون یادشده که در این قانون به اختصار «هیأت» نامیده می‌شود، در مرکز کشور و هر یک از استانها تشکیل می‌شود.
ماده۲ قانون اساسنامۀ هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات:
ترکیب هیأتها به شرح زیر است:
الف- اعضاء هیأت مرکزی برای رسیدگی به مناقصاتی که، توسط دستگاه ملّی برگزار می‌شود، عبارتند از:
–معاون ذی‌ربط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور؛
–نماینده وزیر یا رئیس سازمان ذی‌ربط در سطح معاون؛
–معاون هزینه وزارت امور اقتصادی و دارایی و خزانه‌داری کل؛
–معاون حقوقی رئیس جمهور؛
–نماینده تشکل صنفی مربوط با توجه به نوع مناقصه؛ یک نفر قاضی مجرب با معرفی رئیس قوه قضائیه.
* تبصره: دبیرخانه هیأت مرکزی در سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور تشکیل می‌شود.
ب- اعضاء هیأت در هر یک از استانها برای رسیدگی به مناقصاتی که در دستگاههای اجرائی استانی برگزار می‌شود، عبارتند از:
–استاندار یا یکی از معاونان ذی‌ربط؛
–رئیس دستگاه مناقصه‌گزار؛
–رئیس سازمان امور اقتصادی و دارایی استان؛
–رئیس تشکل صنفی مربوط با توجه به نوع مناقصه؛
–یک نفر قاضی به انتخاب رئیس قوه قضائیه.
* تبصره۱- دبیرخانه هیأت استان در استانداری تشکیل می‌شود.
* تبصره۲- رسیدگی به شکایات مربوط به دستگاههای ملی مستقر در استان و مناقصاتی که توسط دستگاههای استانی انجام می‌شود در هیأتهای استانی انجام می‌گیرد. دنبال نماید. پس سکوت مناقصه‌گزار تاثیری در امر شکلی فرآیند رسیدگی ندارد. لیکن به دلایلی که در ادامه به آن پرداخته‌ایم، این امر، در جابه‌جایی بار اثبات دعوی موثر خواهد بود.

جا به جایی بار اثبات دعوی

شارح قانون برگزاری مناقصات¹⁰اسماعیلی هریسی، ابرهیم؛ «حقوق صنعت احداث، شرح قانون برگزاری مناقصات»، نشر دادگستر، چاپ اول، زمستان ۱۳۹۲، ص.۴۱۱، بی‌پاسخ گذاشتن یا سکوت بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار به شکایت مناقصه‌گر را، از قرائن و اماراتِ درستیِ شکایت شاکی تلقّی و استدلال نموده است که، بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار در صورت ردِّ شکایت مناقصه‌گر می‌توانست به طور مستدل آن را رد کند، اما سکوت در برابر شکایت شاکی تا حدودی [به طور ظنّی، نه قطعی]، صحّت اظهارات مناقصه‌گر را مدلل می‌دارد.

چه، همان‌طور که در مقدمۀ بحث هم مطرح شد، استثنائا در مواردی سکوت، دلالت بر ابراز اراده به صورت ضمنی دارد.

در واقع زمانی که ساکت ملزم به تکلّم باشد و [سکوت اختیار نماید]، در این صورت عدمِ تکلّم وی به منزلۀ بیان و اقرار محسوب می‌شود.¹⁴برای مطالعۀ بیشتر و جایگاه بحث از قاعده، ر.ک. البنانی، سلیم رستم باز: شرح المجله، ص.۴۷ و زیدان، عبدالکریم، المدخل لدارسه الشریعه الاسلامیه، چ.۶، ساعدت جامعه بغداد علی نشره، ص.۹۴ و کاشف الغطاء، الشیخ محمّد حسین، تحریرالمجله، ج.۱، چ.۱، المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه، ۱۴۲۲ ه.ق، ص.۱۷۷ (به نقل از یزدی، امید، «سکوت در قراردادها») چرا که، مطابق قاعده، «تأخیر بیان از وقت حاجت قبیح است» ¹⁵مفاد این قاعده عقلا بدیهی است؛ زیرا موقع لزوم و نیاز به ذکر مطلبی، اگر سکوت شود مصلحتی فوت میشود و تفویت مصالح، نادرست و ناپسند است. بر همین اساس گفته‌اند: دو چیز طیرۀ عقل است، دم فرو بستن به وقت گفتن و گفتن به وقت خاموشی؛ دم فرو بستن به وقت گفتن، تعبیری است از تأخیر بیان از وقت حاجت. نتیجه‌ای که از این قاعده گرفته می‌شود، مربوط به تفسیر قوانین است، یعنی در مواردی از قوانین جاری دیده می‌شود که، سکوت مقنّن از نوع سکوت در مقام بیان است، یعنی با وجود اینکه مقتضای مقام طوری بوده که باید مقنن نکته‌ای را بیان می‌کرده معذالک بسکوت برگزار کرده است و از طرف دیگر چون فرض بر این است که، مقنن در سمت وضع قانون مرتکب قبیح نمی‌شود، ناگزیر و برای خلاصی از این وضع، باید برای آن سکوت، معنی متناسب مقام در نظر گرفت و آن معنی را مقصود و منظور مقنن تلقّی نمود. قاعدۀ بالا اختصاص به مقنن ندارد. هر عاقلی باید به وقت حاجت و ذکر مطالب در مقام بیان برآید و بر همین اساس در قدیم، سکوت باکره را حمل بر اذن و رضای او به عقد ازدواج قرار می‌دادند. (دکتر جعفری لنگرودی، محمّدجعفر؛ «ترمینولوژی حقوق»، انتشارات گنج دانش، چاپ بیست و سوم، ۱۳۹۰، ص. ۷۸۱) و سکوت از عاقل متعارف پذیرفته نیست.

در کانال تلگرامی حقوق بازرگانی عضو شوید

در مانحنُ‌فیه هم، به دلیل الزام قانونگذار به ارائه جوابیه از سوی مناقصه‌گزار به مناقصه‌گر، در واقع با قرینه مقامیه‌ای روبرو هستیم که، مناقصه‌گزار را در مقام پاسخگویی قرار می‌دهد و سکوت وی در مقام موصوف، به صورت ضمنی تأئید بدوی ادّعای مناقصه‌گر در اعتراض مطروحه از سوی وی می‌باشد. به عبارت دیگر، دلیل بر قبول ادّعای مناقصه‌گر است.

[irp posts=”551″ name=”چالش‌های پرداخت هزینۀ رسیدگی به شکایات مناقصات «با نگاهی به رویۀ اداری»”]

اماره، در دست مناقصه‌گر

در فرض مسأله، دلیلِ در یَد مناقصه‌گر، دلیل ظنّی و از نوعِ اماره خواهد بود. قانون مدنی، در «مادّه ۱۳۲۱» در تعریفِ اماره بیان می‌دارد:

ماده «۱۳۲۱» قانون مدنی:

«اماره¹⁶هرگاه پدیده‌ای، بناء بر ظاهر و سیر طبیعی امور، نشانه وجود واقعه‌ای باشد، آن پدیده را، در اصطلاح، اماره‌ی وجود آن واقعه، می‌نامند. (ر.ک. دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، چاپ سی و هفتم، صفحه۷۹۰، بنیاد حقوقی میزان،۱۳۹۲)، عبارت از اوضاع و احوالی است که، به حکم قانون یا در نظر قاضی، دلیل بر امری شناخته می‌شود»؛

پس اماره¹⁷A legal presumption is a conclusion based upon a particular set of facts, combined with established laws, logic or reasoning. It is a rule of law which allowing a court to assume a fact is true until it is rebutted by the greater preponderance of the evidence against it. (http://Definitions.UsLegal.Com)
A legal presumption: n. a rule of law which permits a court to assume a fact is true until such time as there is a preponderance (greater weight) of evidence which disproves or outweighs (rebuts) the presumption. Each presumption is based upon a particular set of apparent facts paired with established laws, logic, reasoning or individual rights. (http://Dictionary.Law.Com)، بر دو گونۀ اماره قانونی و اماره قضایی¹⁸اماره قضائی: ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی- اماراتی که، به نظر قاضی واگذار شده، عبارت است از اوضاع و احوالی، در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که، دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را، تکمیل کند. است و موضوعِ بحث ما، پیرامون امارۀ قضایی¹⁹از سکوت بعنوان جزء امارۀ قضایی (که همیشه مرکّب است) می‌توان استفاده کرد. (دکتر جعفری لنگرودی، محمّدجعفر؛ «ترمینولوژی حقوق»، انتشارات گنج دانش، چاپ بیست و سوم، ۱۳۹۰، ص. ۷۸۳) (دلیل ظنّی اوضاع و احوالی²⁰در این گونه موارد، قانونگذار، ظنّی را که، در نتیجه اعتماد به ظاهر، به‌دست می‌آید، توسعه می‌دهد و در همه دعاوی آن را، نشانه وجود واقع می‌‌شمرد. (ر.ک. دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، چاپ سی و هفتم، صفحه۷۹۱، بنیاد حقوقی میزان،۱۳۹۲)) بر قبول بدویِ ادّعای مناقصه‌گر (شاکی)، از سوی مناقصه‌گزار است. هر چند، به جهت نقص ذاتی اماره، در کاشفیَّت از حقیقت، اثبات خلاف آن ممکن است؛ چنانکه، مادّه اخیر‌ در ادامه تصریح نموده «مگر آنکه دلیل بر خلاف آن موجود باشد»²¹دلیل تقدم سایر دلایل (منظور دلایلِ قطعیّه) بر اماره، دلالت مستقیم دلیل بر واقع است که، احتمالِ خطا کم‌تر در آن راه می‌یابد. ولی، اماره بر مبنای ظنّ و ظاهر استوار است و همیشه احتمال دارد که، واقع، بر خلافِ آن باشد. (ر.ک. دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، چاپ سی و هفتم، صفحه۷۹۱، بنیاد حقوقی میزان،۱۳۹۲) که، منظور از دلیل اخیر، دلیل قطعی است و اقامه آن، در فرض مسألۀ حاضر بر عهدۀ مناقصه‌گزار خواهد بود. با اینکه دلیل مذکور، ظنّی است و قطعیت ندارد، اما کارکرد دلیل مذکور (اَماره)، در وهلۀ نخست جابه‌جایی بار اثبات دعوی خواهد بود.

در واقع، زمانی که هیأت رسیدگی به شکایات، وفق «مادّه ۸» قانون اساسنامۀ هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، نسبت به تشکیل جلسۀ رسیدگی و به تبع آن صدور رأی اقدام می‌نماید، دو حالت مفروض است.

حالت نخست- مناقصه‌گزار در موعد مقرّر جوابیّه را، به شاکی ابلاغ نموده است:

در این حالت، چون این مناقصه‌گر (شاکی) است که خلاف اصل، ادّعا نموده،

لذا مطابق قاعدۀ «البیِّنه علی المُدعی»، ناگزیر از اقامه دلیل است و از آنجایی که عمدتاً فرض بر پاسخگویی دستگاه بوده، مقنِّن نیز از حیث قاعدۀ غلبه، در «مادّه ۴» از قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات بیان داشته است که،

«هیأت موظف است شاکی را، برای شرکت در جلسه رسیدگی، به منظور اداء توضیحات لازم (بدون حق رأی) دعوت کند.»

حالت دوّم- مناقصه‌گزار در موعد مقرّر جوابیّه را، به شاکی ابلاغ ننموده است:

در این حالت، با امعان نظر به موارد پیش‌گفته، یعنی سکوت مناقصه‌گزار (در مقام پاسخگویی)،

حمل بر رضایت مشارٌالیه شده و دلیل ظنّی (که اثبات خلافِ آن امکان‌پذیر است) در یَد مناقصه‌گر (شاکی) قرار می‌گیرد. چون شارع مقدّس و مقنّن، اماره را معتبر شمرده‌اند، فلذا در شروع رسیدگی، این بار مناقصه‌گزار است که، بایستی در مقام اثبات خلافِ امارۀ مفروض بر آید و در صورت عجز از اثبات، اماره مستقر و قطعیت می‌یابد.

با بررسی‌های بعمل آمده در نصوص قانونی و متون حقوقی مشخص شد که،

هر چند «سکوت» فی نفسه، علامت ابراز اراده به شمار نمی‌آید و لیکن سکوت در مواردی و به صورت استثنائی دلالت بر ارادۀ ضمنی شخص ساکت دارد و سکوت مناقصه‌گزار در مقام رسیدگی به اعتراض مناقصه‌گر نیز، داخل در استثناء پیش‌گفته و به نوعی دلالت بر ابراز اراده دارد و نتیجه و اثر آن

جابه‌جایی بار اثبات دعوی در زمان رسیدگی در هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات خواهد بود.

به عبارت دیگر،