خلع ید (فسخ قرارداد) ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان ناشی از تاخیرات غیر مجاز

آیا فسخ قرارداد یا خلع ید پیمانکار در صورت احراز تاخیرات غیر مجاز موضوع ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، از سوی کارفرما دولتی، الزامی است یا اختیاری؟

دو رویکرد مقابل هم یعنی اختیاری و الزامی بودن فسخ ناشی از برداشت‌های متفاوت از معنای واژه «می‌تواند» در بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، پدید آمده است.

این مقاله ضمن تشریح حقوقی و دقیق هر دو رویکرد  مرتبط با بندهای ۳ الی ۶ ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان که ناظر به تاخیر عملیاتی پروژه است (تاخیرات غیر مجاز)، الگوی صحیح فسخ قرارداد یا خلع ید پیمانکار را با در نظر گرفتن منفعت عمومی و تهیه گزارش توجیهی توسط کارفرما، ارائه نموده است. در ادامه با حقوق احداث همراه باشید

ارائه الگوی ابراز ارادۀ کارفرما در پی استقرار حقّ فسخِ ناشی از تأخیرات پیمانکار

نویسنده: حمید حسین‌زاده، محمّد حسین محمودی ساری ¹ استادیار مدیریت پروژه و ساخت دانشگاه هنر تهران mail: mahmoudi@art.ac.ir ، سید شهرام فرهانیان ² بازرس اداره کل امور نفت سازمان بازرسی کل کشور mail: shahram.farhanian@gmail.com

این مقاله کجا چاپ شده است؟

قلمروی بحث، ناظر به استقرار حقّ فسخ ناشی از تأخیرات در قراردادهای میان کارفرمای دولتی (در معنای عام) و پیمانکار است که، بر مبنای نشریۀ ۴۳۱۱ (موضوع بخشنامۀ شمارۀ ۸۴۲/۵۴-۱۰۸۸/۱۰۲ مورّخ ۰۳/۰۳/۱۳۷۸) سازمان برنامه و بودجه، منعقد گردد.

یکی از چالش‌های کارفرمایان دولتی در قراردادهای پیمانکاری، فسخ پیمان ناشی از تأخیرات غیرمجاز پیمانکار است. چرا که فسخ، طرفین پیمان را متحمّل هزینه‌های سنگینی می‌نماید. لذا برخی از کارفرمایان با وجود استقرار حقّ فسخ، علاقه‌مند به بقاء پیمان در جهت تحقّق موضوع پروژه هستند؛ از طرفی ملاحظات دستگاه‌های نظارتی و لزوم پاسخگویی به مشارٌالیهم، همچنین خطر ناشی از تفسیر و حملِ عمل کارفرما بر یکی از تخلفات انتظامی و یا جزایی موضوع قوانین تخلفات اداری و مجازات اسلامی، تصمیم وی مبنی بر انصراف از فسخ و یا به تأخیر انداختن آن را، متزلزل می‌سازد. به بیان ساده‌تر، اولین سوالی که طرح آن از سوی مراجع مذکور محتمل می‌نماید، می‌تواند این باشد که،

چرا در مقام نمایندگی از دولت و با وجود استقرار حقّ فسخ، در اِعمال حق، تأخیر و یا اهمال نموده‌اید؟

ریسک این امر زمانی، شدّت می‌گیرد که تأخیر در ابراز اراده انشایی از سوی کارفرما، بر اسقاط ضمنی حقّ فسخ وی نیز حمل گردد.

از سوی دیگر، اگر تأخیرات پیمانکار، در جابه‌جایی مایلستون پایان پروژه، موثّر نباشد و یا در صورت موثر در مقام بودن، قابلیت فشرده‌سازی داشته باشد و کارفرما با وجود موارد مذکور، قرارداد را فسخ نماید، اسباب بُطلان فسخ ناشی از سوء استفاده از حق را، فراهم نموده است.

همین امر سبب شده است که کارفرمای دولتی، با ناکارآمدی در ابراز اراده، نسبت به بقاء پیمان و یا اِعمال فسخ روبه‌رو گردد.

در این مقاله با بررسی موضوع در فضای حاکم بر قراردادهای پیمانکاری در محیط حقوق عمومی، راه‌کار عملیاتی منطبق بر قواعد حقوقی و قابل دفاع نزد مراجع نظارتی، برای کارفرمایی که در وضعیت موصوف قرار گرفته، ارائه شده است.

«بند الف» از «ماده ۴۶» شرایط عمومی پیمان، بیان می‌دارد:

معنای واژۀ «می‌تواند»، دو رویکرد مقابل یکدیگر پدید آورده است؛

۰۱

نخست و در ابتدا،لفظ «می‌تواند» در مقرّرۀ مذکور، با دلالت «ماده ۲۲۴» قانون مدنی ⁴ «ماده ۲۲۴» قانون مدنی: الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه. ، معنای «اختیارِ» کارفرما را، به ذهن، متبادر می‌نماید. پذیرش این امر، جانبداری از رویکردی است که کارفرما را در فسخ پیمان، مختار و مبسوط‌الید می‌داند.

۰۲

در مقابل، با حکومت اصاله‌اللزوم و ملاحظۀ استثنایی بودن امر فسخ نسبت به لزوم پیمان، مدنظر قراردادن اصلِ «عدم صلاحیت» ⁵ No Power (No Authority) در حقوق عمومی⁶ به‌منظور مهار اختیارات در چارچوب قانون، هرگونه تصمیم یا اقدام مقام دولتی باید به‌موجب قانون باشد. لذا اصل بر عدم صلاحیت مقام اداری است مگر قانون چنین اختیاری به وی اعطا کرده باشد. | پتفت، آرین؛ ترجمۀ دکتر مرکز مالمیری، احمد؛ «مفهوم و قلمرو اصول کلی حقوق اداری؛ امکان و چگونگی استناد به آن در رسیدگی‌های قضایی»، مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، چاپ دوم، ۱۳۹۷، ص.۱۸۱ ، همچنین حجیّت مفهوم مخالفِ قید احترازی، «کارفرما نمی‌تواند در صورت عدم تحقّق هر یک از موارد زیر، پیمان را طبق ماده ۴۷ فسخ کند.»؛ پس:

اساساً لفظ «می‌تواند»، بر امکان و عدم امکان فسخ، دلالت دارد و نه اختیار کارفرما.

چه اینکه در حقوق عمومی با تجویز، رفعِ منعِ سابق می‌گردد و نه اعطاء اختیار.⁷ برای مطالعۀ بیشتر رجوع کنید به: دکتر حداد، جواد و مهندس حسین‌زاده، حمید؛ «قراردادهای همسان پیمانکاری، مشاوره، سرمایه‌گذاری»، نشر دادگستر، چاپ اول، زمستان ۱۳۹۴، ص. ۲۱۲ (تفسیر لفظ می‌تواند) پذیرش استدلال اخیر هم مبنی بر این که، مقرّره‌گذار در پی اعطاء اختیار نبوده و التزام به اِعمال فسخ⁸ و یا التزام به بقاء پیمان، در صورت عدم تحقق موارد موجد حقّ فسخ. ، در صورت تحقّقِ موارد موجد حقّ فسخ را، مطمح نظر داشته، جانبداری از رویکردی خواهد بود که کارفرما را، ملزم به اِعمال فسخ در صورت تحقّق موارد احصاء‌شده در مقرّره می‌داند. نگارندگان بر آن شدند تا ضمن بررسی دو رویکرد موصوف و تبیین آن‌ها، با ملاحظۀ مقتضیات محیط قراردادی و بهره‌مندی از مفهوم و انواع تأخیرات و نیز، استاندارد «پیکرۀ دانش مدیریت پروژه» ⁹ PMBOK | Project Management Body of Knowledge ، رویکرد تعدیل‌شدۀ سومی را، ارائه نمایند.

«بند الف» از «ماده ۴۶» شرایط عمومی پیمان، در برخی از مصادیق احصایی ناظر به تأخیرات اجرایی، فسخ پیمان از ناحیۀ کارفرما را، پیش‌بینی نموده است. این موارد،

۱

بند سه، تاخیر در تجهیز کارگاه تأخیر در تجهیز کارگاه برای شروع عملیات موضوع پیمان بیش از نصف مدّت تعیین‌شده در «بند ج» ماده چهار موافقتنامه (فسخ پیمان دراین حالت درصورتی مجاز است که کارفرما قسمتی از پیش‌پرداخت را که باید بعد از تحویل کارگاه پرداخت کند پرداخت کرده باشد.)

۲

بند چهار، تاخیر در شروع تأخیر در شروع عملیات موضوع پیمان بیش از یک‌دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه هر کدام که کمتراست؛

۳

بند پنج، تاخیر در اتمام اقلام تحویل شدنی تأخیر در شروع عملیات موضوع پیمان بیش از یک‌دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه هر کدام که کمتراست؛

۴

بند شش، تأخیر در اتمام کار تأخیر در اتمام کار به مدت بیش از یک چهارم مدت پیمان باتوجه به «ماده ۳۰» را شامل می‌گردد.

همانطور که گفته شد، دو رویکرد غالب نسبت به اِعمال حقّ فسخ کارفرما، در صورت تحقّق هر یک از موارد مندرج در «ماده ۴۶» شرایط عمومی پیمان وجود دارد؛

1. رویکرد نخست، با اختیاری بودن و
2. رویکرد ثانی، با الزامی بودن ابراز ارادۀ انشایی مبنی بر فسخ پیمان توسط کارفرما موافق است.

در ادامه، به بررسی و تحلیل رویکردهای مذکور پرداخته شده است.

رویکرد حاضر، بر افادۀ معنای حقیقی و تبادر عرفی آن، تکیه دارد. در حالی که به دو جهت، مراد مقرّره‌گذار از واژۀ «می‌تواند»، اختیار نبوده است.

اولاً با اخذ مفهوم مخالف، مشخص می‌شود که بحث، دائر مدار امکان و عدم امکان فسخ است.

ثانیاً در حقوق عمومی، مستخدم دولت با تجویز قانونگذار و یا مقرّره‌گذار، دارای اختیار نمی‌گردد؛ بلکه جواز صادره، بر اعطاء حقّ کارکردی (و نه حقّ شخصی در حقوق خصوصی)، حمل خواهد شد.

فسخ پیمان

یعنی، اِعمال حقّ کارکردی، به دلیل رفع منعِ سابق (ناظر به اصل عدم صلاحیت در حقوق عمومی)، متوقّف بر استدلال لاحِق است؛ ولی اِعمال حقّ شخصی، به دلیل فقدان سابقۀ منع (ناظر به اصاله الاباحه در حقوق خصوصی)،  نیاز به هیچ استدلالی ندارد.

بدین ترتیب، قبول معنای اختیار، با اوصاف مطروحه در فوق، دشوار می‌نماید.

قرینۀ این امر، فقدان قابلیت تصور اختیار کارفرما در فسخ پیمان (در قالب یک حقّ شخصی)، در صورت مواجهه با انحلال شرکت و یا ورشکستگی پیمانکار (موضوع فرازهای ده و یازده از «بند الف» ذیل «ماده ۴۶» شرایط عمومی پیمان) است. ¹¹ «ماده ۴۱۲» قانون تجارت: ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که بر عهده او است حاصل می‌شود.

[irp posts=”1119″ name=”فسخ پیمان برای پیمانکار با استنکاف کارفرما از صدور چک صورت‌وضعیت”]

در تحلیل این رویکرد نیز، گرچه اصلِ «عدم صلاحیت»، همچنین حجیّت مفهوم مخالفِ قید احترازی، بر امکان و عدم امکان فسخ دلالت دارد و نه اختیار کارفرما و تجویز مقرّر در «ماده ۴۶»، رفعِ منعِ سابق می‌نماید و نه اعطاء اختیار.

لیکن به جهت آنکه اصل بر تراخی و عدم فوریّت در اِعمال فسخ است، قابلیت پذیرش الزامی بودن اِعمال فسخ از ناحیۀ کارفرما، دشوار می‌نماید؛ چه اینکه فوریت مذکور، استثناء بر اصل و مستلزم تصریح قانونگذار و یا مقرّره‌گذار است و چنین تصریحی در متن شرایط عمومی پیمان مشاهده نمی‌شود.

از طرفی، فلسفۀ وضع خیار، به نوعی جلوگیری از ضرر مشروطٌ‌له است و زمانی که عقلاً و عرفاً، ضرری در میان نباشد و یا قابلیت ترمیم و مالاً وقوع ضرر کمتر در مقایسه با اِعمال فسخ وجود داشته باشد، الزامی دانستن اِعمال حق از ناحیۀ مشروطٌ‌له، صحیح به نظر نمی‌رسد.

قبول رویکرد الزام به اِعمال حق فسخ، مستلزم قبول فسخ مِن‌غیر حق، در شرایطی مشابه با مثال پیش‌گفته، خواهد بود که، نه تنها فاقد استدلال اِعمال حق کارکردی در حقوق عمومی است، بلکه به نوعی «سوء استفاده از حق»¹² Abuse of Right، محسوب می‌گردد.

با توضیحات فوق مشخص است که، اتّخاذ هر یک از دو رویکرد اختیاری و الزامی، همراه با ضعف‌های نظری و عملی بوده و خلاء تفسیری جدید و عملیاتی، کاملاً محسوس است تا ضمن حرکت در چارچوب قوانین و مقررات، تحقق اهداف پروژه را مدنظر داشته باشد. از این رو، برای ارائه تفسیر مدنظر، ابتدا بایستی انواع تأخیرات و آثار مترتّبه بر آن‌ها را، مورد بررسی قرار دهیم.

در کانال تلگرامی حقوق احداث عضو شوید

۳-۴-الف- تأخیرات

تأخیرات مجاز

ترانر و همکاران¹³2009، تأخیرات مجاز را خارج از کنترل پیمانکار و معمولاً غیر قابل پیش‌بینی می‌دانند. تعیین نوع تأخیر بیشتر به بندهای قراردادی بر می‌گردد.

از نقطه نظر دیگر، کاشمن و همکاران¹⁴ Kushmen et al; 1996،  تأخیر مجاز را تأخیری تعریف می‌کنند که جهت جلوگیری از بروز آن، باید از پیمانکار درخواست انجام عملیاتی بیشتر از حد توقع را داشت.¹⁵ توماس، رگ؛ ترجمۀ نادری، حسین؛ «مدیریت ادعا در پروژه‌های ساخت»، انتشارات موسسه کتاب مهربان نشر، چاپ اول، زمستان ۱۳۹۱، ص. ۱۹

تأخیرات غیرمجاز

ایر، چافالکار و جوشی تأخیرات غیر مجاز را تأخیراتی قابل پیش‌بینی می‌دانند.

ترانر و همکاران تأخیراتی را که طبق مفاد قرارداد تحت کنترل پیمانکار می‌باشند، تأخیرات غیرمجاز می‌دانند.

این نوع تأخیرات می‌تواند ناشی از

• کمبود نیروی انسانی ماهر،
• عدم کارایی پیمانکار دست دوم،
• تأخیر در تحویل تجهیزات و
• اعتصاب به دلیل عدم پرداخت به موقع حقوق کارکنان[با فرض دریافت صورت وضعیت دورۀ متناسب] باشد.

تاخیرات بحرانی و تاخیرات غیربحرانی

همچنین، ترانر و همکاران، تأخیرات را به تأخیرات بحرانی (که بر مسیر بحرانی یا بر وقایع مهم پروژه تاثیر می گذارند) و تأخیرات غیر بحرانی و در دسته‌بندی دیگر به تأخیرات همزمان و غیر هم زمان تقسیم می‌کنند.

لذا، تأخیرات مطابق نگارۀ شمارۀ یک، به دو نوعِ مجاز (غیر قابل انتساب به پیمانکار) و غیرمجاز (قابل انتساب به پیمانکار) تقسیم می‌گردند.

موضوع مورد بحث ما، پیرامون تأخیرات غیرمجاز است؛ چه اینکه،

در رابطه با تأخیر غیرمجاز، دو حالت متصور است:

• نخست، تأخیر غیرمجاز روی مسیر دارای شناوری (تأخیر غیرموثّر) و
• دوّم، تأخیر غیرمجاز روی مسیر فاقد شناوری یا مسیر بحرانی (تأخیر موثّر)؛

اساساً در مورد نخست ولو در صورت سکوت و بالمناصفه‌بودن مالکیت شناوری¹⁸ Float ownership ، تأخیر تا نصف مدّت زمان شناوری، در ملک پیمانکار بوده و مایلستون پایان پروژه نیز، جابه‌جا نمی‌شود.

برای تأخیر بیش از آن نیز، همچنان مایلستون پایان پروژه جابه‌جا نشده و با توجه به وجه التزام موجود در شرایط عمومی پیمان به نفع کارفرما، طرح بحث خسارت ناشی از تأخیر در نیمۀ دیگر از شناوری که ملک کارفرما است، بلاوجه می‌نماید. فلذا،

اما در باب تأخیر غیرمجازی که روی مسیر بحرانی رُخ‌داده و منجر به جابه‌جایی مایلستون پایانی پروژه شده است (تأخیر غیرمجاز موثّر)، بایستی قائل به تفکیک شویم.

چه اینکه، تأئید مشاور²⁰ «بند ب» از «ماده ۳۲» شرایط عمومی پیمان: مهندس مشاور،تنها مرجع فنی پیمانکار برای اجرای موضوع پیمان از سوی کارفرماست. مبنی بر پیاده‌سازی صحیح و دقیق تکنیک‌های فشرده‌سازی زمان از سوی پیمانکار به‌نحوی‌که مایلستون پایانی پروژه پس از فشرده‌سازی و بدون افزایش هرگونه ریسک و هزینه برای کارفرما، بر پایان پروژه منطبق شود، بر اعادۀ وضع به حالت سابق در سایۀ پوشش تأخیرات با تکنیک‌های مدیریتی دلالت دارد و اِعمال حقّ کارکردی فسخ در چنین شرایطی، فاقد وجه استدلالی است.

حکم به اجرای کار در شب، برای پوشش تأخیرات، از مصادیق موضوع پیش‌گفته است. ²¹ «ماده ۲۵» شرایط عمومی پیمان (کار در شب): «بند ج»: هرگاه مهندس مشاور تشخیص دهد که پیشرفت کار پیمانکار به‌نحوی نیست که همه عملیات در مدت پیمان پایان یابد، می‌تواند پس از موافقت کارفرما، به پیمانکار دستور دهد که قسمتی ازکار را در شب اجرا کند. دراین حالت پیمانکار مکلف به اجرای این دستوراست و حق ادعا یا مطالبه هیچ‌گونه خسارت واضافه بها ندارد. «بند د»: اگربه تشخیص مهندس مشاور و تأیید کارفرما برای جبران تأخیرهایی که ناشی ازقصور پیمانکار نیست، کار در شب نیز انجام شود، اضافه هزینه‌های مربوط به کاردرشب، باتأیید مهندس مشاور و تصویب کارفرما، پرداخت می‌شود. درمحاسبه این هزینه‌ها، به منظور تعیین هزینه‌های اضافی دستمزد نیروی انسانی برای کار در شب، باید مقررات قانون کار و امور اجتماعی ملاک عمل قرارگیرد. پیمانکار متعهد است که ترتیب کار را طوری دهد که تا حد امکان، اجرای کار در شب برای ساکنان مجاور مزاحمتی ایجاد نکند.

حکم به پرداخت هزینه‌های کار در شبِ پیمانکار زمانی که تأخیرات، مجاز (غیر قابل انتساب به پیمانکار) است و عدم قابلیت مطالبۀ هزینه و یا طرح هرگونه ادعا از جانب پیمانکار، زمانی که تأخیرات، غیرمجاز (قابل انتساب به پیمانکار) است،

قرینه‌ای بر لزوم فشرده‌سازی، بدون افزایش هرگونه ریسک و هزینه برای کارفرما، در جهت اعادۀ برنامه به وضع سابق است.

لیکن اگر

تأخیر غیرمجازی که روی مسیر بحرانی رُخ‌داده و منجر به جابه‌جایی مایلستون پایانی پروژه شده (که به آن تأخیر غیرمجاز موثّر، اطلاق می‌شود) و مهندس مشاور، گزارش پیمانکار مبنی بر قابلیت پوشش تأخیرات غیرمجاز را، موجّه تشخیص ندهد، تأخیر غیرمجاز موثّر، غیرقابل فشرده‌سازی است و در لزوم فسخ پیمان، تردیدی باقی نمی‌ماند.

[irp posts=”1271″ name=”تاخیرات و بررسی آثار حقوقی تمدید مدت پیمان پیش از تنظیم صورتمجلس تأخیرات”]

۳-۴-ب- نحوه فشرده‌سازی

استاندارد مدیریت پروژه، دو روش برای فشرده‌سازی زمانبندی ²²  SCHEDULE COMPRESSION Schedule compression techniques are used to shorten or accelerate the schedule duration without reducing the project scope in order to meet schedule constraints, imposed dates, or other schedule objectives. A helpful technique is the negative float analysis. The critical path is the one with the least float. Due to violating a constraint or imposed date, the total float can become negative. Schedule compression techniques are compared in Figure 6-19 and include: [crashing | fast tracking] ارائه داده است.

تکنیک‌های فشرده‌سازی زمانبندی به کوتاه‌کردن یا تسریع در مدت زمانبندی بدون کاهش محدوده پروژه، جهت تأمین محدودیت‌های زمانبندی، تاریخ‌های مقرّر یا دیگر اهداف زمانبندی منجر می‌شوند.

تحلیل شناوری منفی یک تکنیک مفید است. مسیر بحرانی، مسیری با کمترین شناوری است. بسته به نقض یک محدودیت یا تاریخ مقرر، شناوری کل می‌تواند منفی شود.

تکنیک های فشرده‌سازی زمانبندی، مطابق نگارۀ شمارۀ دو، شامل موارد زیر است:

۳-۴-ب-۱- خرد کردن ²³ Crashing | A technique used to shorten the schedule duration for the least incremental cost by adding resources. Examples of crashing include approving overtime, bringing in additional resources, or paying to expedite delivery to activities on the critical path. Crashing works only for activities on the critical path where additional resources will shorten the activity’s duration. Crashing does not always produce a viable alternative and may result in increased risk and/or cost.

تکنیکی است که برای کوتاه کردن مدّت زمانبندی با کمترین افزایش هزینه از طریق افزودن منابع، استفاده می‌شود. مثال هایی از خرد کردن را می‌توان

• تصویب اضافه‌کاری،
• فراهم‌سازی منابع بیشتر،
• یا پرداخت برای تحویل سریع‌تر فعالیت‌های واقع در مسیر بحرانی،

نام برد.

خرد کردن، فقط برای فعالیت‌هایی در مسیر بحرانی که منابع بیشتر، به کاهش مدت زمان فعالیت‌ها می‌انجامد، مناسب است.

خرد کردن، همیشه به تولید یک گزینۀ مناسب منجر نمی‌شود و ممکن است به ریسک و یا هزینه افزایش‌یافته منتهی گردد.

۳-۴-ب-۲- پیگیری سریع ²⁴Fast tracking | A schedule compression technique in which activities or phases normally done in sequence are performed in parallel for at least a portion of their duration. An example is constructing the foundation for a building before completing all of the architectural drawings. Fast tracking may result in rework and increased risk. Fast tracking only works when activities can be overlapped to shorten the project duration on the critical path. Using leads in case of schedule acceleration usually increases coordination efforts between the activities concerned and increases quality risk. Fast tracking may also increase project costs.

تکنیک فشرده‌سازی زمانبندی است که در آن، فازها یا فعالیت‌های که در حالت طبیعی به صورت متوالی انجام می‌شوند، برای حداقل بخشی از زمان خود به صورت موازی اجرا می‌گردند. به عنوان مثال  می‌توان ساخت فونداسیون ساختمان قبل از تکمیل تمامی نقشه‌های معماری را نام برد.

چه زمانی پیگیری سریع کارآمد است؟

پیگیری سریع فقط وقتی کارآمد است که فعالیت‌ها بتوانند در راستای کوتاه کردن زمان پروژه در مسیر بحرانی، باهم هم‌پوشانی داشته باشند.

• استفاده از پیش‌اُفت‌ها در قالب تسریع زمانبندی، معمولاً به افزایش تلاش‌های هماهنگ‌سازی بین فعالیت‌های مربوطه و افزایش ریسک کیفیت منجر می‌شود.
• پیگیری سریع همچنین ممکن است هزینه‌های پروژه را افزایش دهد.

اگر چه مبنای اختیار فسخ نزد فقها و حقوقدانان ریشه در حکومت اراده‌ها و یا جبران ضرر ناروای منبعث از عقد دارد، لیکن اندیشمندان حقوقی²⁵ دکتر کاتوزیان، ناصر؛ «قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم: انحلال قرارداد»، انتشارات شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم، ۱۳۹۲، ص.۶۵ معتقدند، خیار فسخ در همه حال چهرۀ حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت.

. احتمال دارد که مصالح اجتماعی انگیزۀ صدور حکم قرار گیرد، لیکن از نظر فنی قواعد این باب به رابطۀ خصوصی دو طرف ارتباط پیدا می‌کند و در زمرۀ حقوق آنها است.

چه اینکه

• • اولاً عنصر وجه استدلالی حقّ کارکردی، مفقود است؛
  • ثانیاً مطابق «اصل ۴۰» قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که برگرفتۀ از قاعدۀ فقهی «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» است، نمی‌توان اِعمال حقّ خویش را وسیلۀ اضرار به غیر و یا تجاوز به منافع عمومی قرار داد.

[irp posts=”1554″ name=”تعلیق قهری پیمان و بررسی توقف کار، بدون ابلاغ کارفرما”]

در واقع، زمانی که اِعمال فسخ با وجود استقرار حقّ، بدون آنکه ضرری متوجه کارفرما باشد، همچنین تحقّق آن، ریسک‌ها و هزینه‌های بیشتری را به منافع عمومی (و دستگاه اجرایی) تحمیل می‌نماید، فاقد وجه استدلالی است و نهی عقلاء را در پی دارد.

شایان ذکر است برای بقاء پیمان پس از استقرار حقّ فسخ نیز، بایستی دو گام استنادی و استدلالی، طی شود. چه اینکه عمل اداری مستخدم دولت، در هر حالتی با دو بالِ استناد و استدلال به مقصد می‌رسد. بدین ترتیب، استناد به جواز (نه اختیار و الزام مطلق) و استدلال مبنی بر وجود صرفه و صلاح و نفع برتر عمومی در بقاء پیمان نسبت به اِعمال فسخ،

• پس از تصویب تأئیدیه مشاور ذیل برنامۀ زمانبندی فشرده‌سازی‌شده (جهت پوشش تأخیرات)
• ممضی به امضاء پیمانکار (که تأخیر غیرمجاز و فقدان هرگونه حقّی پیرامون هزینه‌های مترتب بر پوشش تأخیرات خود را، قبول دارد)،

استناد به امارۀ اسقاط ضمنی حقّ فسخ کارفرما، به دلیل معارضه با سند مذکور و فقدان تاب مقاومت دلیل ظنّی در مقابل دلیل قطعی، منتفی خواهد بود.

[irp posts=”2324″ name=”کمی سازی ادعا | محاسبه و کمی سازی هزینه‌ بالاسری در دوران تاخیرات مجاز”]

بررسی رویکردهای موافق وجود اختیار کارفرما در فسخ پیمان و نیز، الزامی بودن فسخ از ناحیۀ کارفرما در صورت استقرار حقّ فسخ ناشی از تأخیرات غیرمجاز پیمانکار، نشان داد رویکردهای مذکور، صرفنظر از ایرادات نظری، ظرفیت‌ به‌کارگیری در عرصۀ عملی را ندارند؛

لیکن به نظر می‌رسد الگوی پیشنهادی نگارندگان، ضمن برخورداری از امتیاز انطباق با مبانی حقوق عمومی و اداری (ناظر به انجام هر عمل اداری در سایه‌سار دو گام استنادی و استدلالی)، به جهت بهره‌مندی از اصول برنامه‌ریزی و کنترل پروژه، در صورت پیاده‌سازی صحیح و دقیق آن، از قابلیت اتکاء بالایی برخوردار است.

در الگوی ارائه شده، در صورت استقرار حقّ فسخ پیمان ناشی از تأخیرات غیرمجاز پیمانکار، تنها در یک مورد، حکم به فسخ پیمان شده است (که با تفسیر مضیّق ناظر به امر استثنایی فسخ در مقابل اصل لزوم قراردادها نیز سازگار)؛ صرفاً موقعیتی که به گواه مشاور، قابلیت فشرده‌سازی زمان، برای پوشش تأخیرات غیرمجاز موثّر، وجود نداشته باشد.

بحث و تبادل نظر، ارائه راهکارها در گروه تلگرامی تخصصی برای دریافت مشاوره حقوقی و ارائه راهکار، با ما تماس بگیرید