انتقال پیمان در قراردادهای پیمانکاری ۳ عاملی

بخشنامه ۸۴۲ که شرایط عمومی پیمان رایج (نشریه ۴۳۱۱) را ابلاغ نموده است، امکان انتقال پیمان را از پیمانکار برنده مناقصه و امضا‌کننده قرارداد، به پیمانکار دیگر میسر دانسته، امری که کمتر در محفل‌های تخصصی بدان پرداخته شده است. در این یادداشت تخصصی تمامی جوانب، شرایط و تبعات انتقال پیمان مورد بررسی قرار گرفته است. در ادامه با حقوق احداث همراه باشید.

انتقال پیمان در قراردادهای پیمانکاری سه عاملی

نویسندگان: حمید حسین‌زاده، جواد حداد

این یادداشت تخصصی کجا چاپ شده است؟

یکی از مسائلی که در دستورالعمل پیوست بخشنامه ۸۴۲، به آن پرداخته شده است، موضوع «انتقال پیمان» می‌باشد؛ در این باره، بند «۲-۲» ماده «۲» دستورالعمل مذکور، بیان می‌نماید:

«اگر به علّت ایجاد وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار که، خارج از اختیار او پدید آید، ادامه کار مقدور نشود، دستگاه اجرایی می‌تواند برای ادامه پیمان، بر اساس پیشنهاد پیمانکار و رعایت مراتب زیر، با جایگزینی پیمانکار دیگری به جای پیمانکار موافقت نماید»

در قوانین و نظریه‌های حقوقی، موضوعی به نام «انتقال پیمان» وجود ندارد؛ لیکن، قانون‌گذار و نظریه‌پردازان حقوقی، متعرضِّ مباحثی چون تبدیل تعهّد و انتقال طلب، شده‌اند. چنان‌که، ماده ۲۹۲ از قانون مدنی، اشعار دارد:

در منطوق بند مذکور، صحبت از «وضعیت خاص» در «تشکیلات پیمانکار» نموده و به نظر یک اوضاع و احوال غیرعادی یا نامتعارف مدنظر می‌باشد؛ لیکن هیچ شاخصی، برای تمییز وضعیت غیر عادی (عام و متعارف) از وضعیت غیرعادی ارائه ننموده است. از طرفی، تشکیلات پیمانکار، علی الاصول، ناظر به سازمان¹جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ ۲۳، انتشارات گنج دانش، ۱۳۹۰، ص.۱۵۳: «تشکیلات: به‌معنی سازمان است و در اصطلاحات زیر به کار رفته است: تشکیلات دادسرا: اعضاء تشکیل‌دهندۀ دادسرا، عبارتند از، دادستان، دادیاران، بازپرس؛ تشکیلات دفترخانه: دفتر اسناد رسمی مرکب است از یک نفر صاحب دفتر (سر دفتر) و لااقل یک نفر، نمایندۀ اداره ثبت اسناد.» پیمانکار، می‌باشد.

با اوصاف مذکور، تشکیلات پیمانکار، نظام مدیریتی و اداری پیمانکار، یا همان ساختار سازمانی² https://en.wikipedia.org/wiki/Organizational_structure: Organizational Structure: An organizational structure defines how activities such as task allocation, coordination & supervision are directed toward the achievement of organizational aims. It can also be considered as the viewing glass or perspective through which individuals see their organization & its environment. پیمانکار، اعمِّ از هیأت‌مدیره، واحد و یا دپارتمان برنامه‌ریزی و مدیریت پروژه، واحد و یا دپارتمان مالی و … است. لیکن بایستی، به قید «ادامۀ کار مقدور نشود» توجّه نمائیم؛ یعنی، ببینیم آیا ایجاد وضعیت خاص در هر یک از واحدها یا دپارتمان‌های فوق منجر به تعذر پیمانکار از ادامۀ کار می‌گردد؛ به نظر می‌رسد چون مورد از مواد استثنائی است، سازمان برنامه و بودجه کشور، می‌بایست موارد حصری مبیِّنِ «وضعیت خاص» را، احصاء می‌نمود؛ عَلی‌ای‌ُّحال این مهم صورت نپذیرفته و اصول کلی حقوقی حکم می‌کند، در موارد استثناء، از تفسیر موسَّع اجتناب نموده و با تفسیر مضیَّق، دایره شمول «وضعیت خاص» را، تنها محدود به اعضای هیأت‌مدیره و یا حتی اعضای هیأت‌مدیرۀ موظّف نمائیم.

ملاک‌های ارائه‌شده از سوی سازمان که، اسباب انتقال پیمان را فراهم می‌آورند، با ملاک‌های احراز فورس ماژور³Force Majeure، شباهت اساسی دارند؛ در واقع شروط وقوع فورس ماژور که با، اثبات آن‌ها، از سوی متعهّد، سقوط تعهّدات وی را، در پی خواهد داشت، از سوی اتاق بازرگانی بین‌المللی⁴محبی، حسین (مترجم)، شرط فورس ماژر و شرط عسر و حرج، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۹۱، به شرح ذیل بیان شده‌اند:

1. قصور وی در انجام تعهّد، ناشی از مانعی باشد که، به طور متعارف، خارج از کنترل او بوده است.
2. در زمان انعقاد قرارداد، به طور منطقی و معقول نمی‌توانسته، وقوع مانع را پیش‌بینی کند.
3. منطقا نمی‌توانسته، از اثرات این مانع اجتناب کند یا بر آن‌ها فائق آید.⁵ICC Force Majeure Clause 2003: that its failure to perform was caused by an impediment beyond its reasonable control.that it could not reasonably  have  been expected to have taken the occurrence of the impediment into account at the time of the conclusion of the contract that it could not reasonably have avoided or overcome the effects of the impediment.

در پاسخ به سوالات فوق، در مقام حلِّ تعارض پیش‌آمده، بایستی به نکته ظریفی که ناظر به وجه تمایز ماهوی میان فورس ماژور و اسباب انتقال پیمان می‌باشد عنایت داشته باشیم.

در واقع در فورس ماژور، مانع پیش‌آمده، ناظر به کار و یا ناظر به عوامل مستقیم مرتبط با کار است. لیکن اسباب انتقال پیمان، موانعی هستند که، ناظر به مدیریت کار و یا ناظر به عوامل غیر مستقیم با کار می‌باشند. در فرض اوّل، تعهّد پیمانکار ساقط و در فرض دوّم تعهّد باقی و لیکن امکان نقل ذمه به ذمه آن فراهم است.

به طور مثال، اگر در محل اجرای کار پیمانکار (به طور مثال شهرستان دور از پایتخت)، اعتصاب عمومی صورت پذیرد که اجرای کار را مختل نماید، مورد از مصادیق فورس ماژور است؛ لیکن اگر در محل دفتر مرکزی شرکت پیمانکار (به طور مثال در پایتخت)، اعتصاب عمومی صورت پذیرد، بدیهی است کار در محل اجراء خود مختل نشده، لیکن به دلیل تعذر در مدیریت ستادی پیمانکار، مورد از مصادیق تعذر پیمانکار در ادامۀ کار است و در صورت پیشنهاد پیمانکار، بستر انتقال پیمان فراهم خواهد بود.

[irp posts=”19463″ name=”آثار شیوع بیماری‌های واگیردار (کرونا) بر قراردادهای پیمانکاری”]

فرازی از بند ۲-۲ ماده ۲ دستورالعمل، مانند «اگر … ، ادامه کار مقدور نشود، … ، بر اساس پیشنهاد پیمانکار …» به لزوم ارائه پیشنهاد از سوی پیمانکار به دستگاه اجرایی، دلالت دارد. چه، دستگاه اجرایی رأساً نمی‌تواند نسبت به انتقال پیمان اقدام نماید؛ لذا، آغاز به انجام تشریفات انتقال پیمان، بدون درخواست و پیشنهاد پیمانکار، غیر قابل تصور است.

از طرفی، تشخیص حدوث وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار به‌نحوی‌که منتج به تعذر پیمانکار از ادامه کار گردد، در بدو امر با پیمانکار است. لذا با تشخیص وی و ارائه پیشنهاد انتقال پیمان به کارفرما، تشریفات امر شروع می‌شود. همچنین، ناگفته نماند، برای تسریع در امر رسیدگی، پیمانکار می‌تواند، ضمن پیشنهاد انتقال پیمان خود به دستگاه اجرایی، نام و عنوان و مشخّصات کامل پیمانکار جدید را، نیز اعلام نماید.

فرازی از بند ۲-۲ ماده ۲ دستورالعمل که، اشاره دارد «… دستگاه اجرایی می‌تواند برای ادامه پیمان، بر اساس پیشنهاد پیمانکار …» نشان دهندۀ لزوم بررسی پیشنهاد پیمانکار از سوی دستگاه اجرایی یا کارفرماست. دستورالعمل مذکور، در رابطه با ساختار⁶Format پیشنهاد، از حیث شکلی و نیز مدت زمان بررسی آن از سوی کارفرما، ساکت است.

به نظر می‌رسد، پیمانکار، می‌بایست درخواست خود را در نامه رسمی ‌با سربرگ شرکت و با امضاء صاحبان امضاء مجاز، به کارفرما ارسال نماید و با توجّه به وضعیت خاص که نمی‌توان آن را در حکم وضعیت قهری دانست، لیکن می‌توان شباهت‌هایی ظاهری میان آن دو برقرار نمود، کارفرما به صورت متعارف، طی مدت معقولی، که به موارد متعدِّدی از جمله نوع پروژه، مقطع زمانی کار، شرایط کار و …، وابسته است، نسبت به موضوع تصمیم‌گیری نماید.

فرازی از بند ۲-۲ ماده ۲ دستورالعمل، اشعار دارد:

«…، دستگاه اجرایی می‌تواند برای ادامه پیمان، … ، با جایگزینی پیمانکار دیگری به جای پیمانکار، موافقت نماید»؛

لیکن قبول این نظر، با اعمالِ تکلیف مالایُطاق، خلافِ قاعدۀ انصاف و فلسفه مقرّره‌گذاری و مغایر با مصلحت دستگاه اجرایی در اتمام عملیات موضوع پیمان همراه است.

در این جا، شایسته است توضیحی مختصر من باب تفسیر صحیح از واژه می‌تواند در سایه ویژگی‌های منحصر به فرد حقوق اداری ارائه دهیم. صاحبنظران حقوقی⁷قره‌داغلی، علی، قوانین و مقرَّرات برگزاری مناقصه، چاپ ششم، انتشارات روزنامۀ مناقصه مزایده و مربع آبی، ۱۳۹۴ برآنند که، «در حقوق عمومی، اصل ممنوعیت حاکم است، لذا برای انجام هر عملی در حقوق عمومی، باید جواز قانونی پیدا کرد.» به عبارت دیگر، اصل بر ممنوعیت عمل مستخدم در حقوق عمومی است و استثناء، جواز عمل؛ یعنی، مستخدم دولت، بدواً با وجود اهلیت⁸Capacity مدنی، صلاحیت⁹Competency اداری را ندارد، مگر آنکه قانون، چنین صلاحیتی را، به وی اعطاء نموده باشد.

در واقع، ماده مذکور به جهت حساسیت مسائل مالی، برای عمل اداری بدون جواز قانونی یا فراتر از حد جواز قانونی، علاوه بر ضمانت اجرای بطلان¹⁰عبارت «در هر حال، آنچه بر خلاف مقرَّرات اخذ نموده است، به ذیحق مسترد می‌گردد» در متن مادّه، موید اعادۀ وضع به حال سابق است که از آثار و نتایج بطلان می‌باشد. برای عمل مستخدم می‌باشد، ضمانت اجرای کیفری نیز، پیش‌بینی نموده است.

از طرفی جملات خبری، در مقام اِنشاء، افادۀ امر می‌کنند.

پس در این فقره، واژۀ «می‌تواند» یعنی، بابت انتقال پیمان (در صورت حصول شرایط) مستخدم دستگاه اجرایی، ممنوعیتی ندارد¹¹این اجازه، استثنائی بر اصل ممنوعیت عمل مستخدم در حقوق عمومی است. …، نه اینکه دو گزینه¹²Alternative برای انتخاب، پیش روی مشارٌالیه باشد. چرا که، در حقوق اداری، خاصه مباحث معاملات، اعمِّ از مناقصه مزایده و پیمان، مستخدم دستگاه اجرایی «مَبسوطُ‌‌الیَد¹³اصطلاحاً، دست مستخدم دستگاه اجرایی، باز نیست!» نبوده و بایستی به صورت کلیشه‌ای و اصطلاحاً دست به عصا حرکت نماید و پس از احراز شرایط¹⁴شاخص‌های احراز شرایط موصوف را نیز، قوانین و مقرَّرات تعیین می‌نماید. مندرج در مقرّرات، باید مطابق با عمل توصیه‌شده از سوی مقرّرات مذکور، اقدام نماید.

«مقدور نبودن ادامۀ کار» وصفی احترازی برای «وضعیتِ خاصِ بوجودآمده در تشکیلات پیمانکار» است. لذا، ملاک، فقدان قدرت پیمانکار بر ادامه دادن کار است؛ از این‌رو، برای اخذ مفهوم مخالف وصف، بایستی وصف در جملۀ نخست، منفی گردد.

پس مفهوم مخالف وصف در جملۀ شرطیۀ مورد بحث، به شرح ذیل خواهد بود:

«اگر [با وجود] ایجاد وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار که، خارج از اختیار او پدید آید، ادامه کار مقدور شود [باشد]»، «دستگاه اجرایی [نمی‌تواند] برای ادامه پیمان، بر اساس پیشنهاد پیمانکار و رعایت مراتب زیر، با جایگزینی پیمانکار دیگری به جای پیمانکار موافقت نماید»؛

همانطور که می‌بینید، در مفهوم مخالف وصف منطوق فوق، به خوبی ممنوعیت موافقت با انتقال پیمان، در صورتی که حتی وضعیت خاصی در تشکیلات پیمانکار حادث شود که خارج از ارادۀ وی باشد، لیکن ادامه کار مقدور باشد، مشاهده می‌شود.

لذا، در صورتی که، دستگاه اجرایی، اوصاف وضعیت خاصِّ مستحدثه در تشکیلات پیمانکار را، که خارج از اراده وی باشد، چنان یافت که، ادامه کار برای مشارٌالیه مقدور نیست، حق ندارد که با پیشنهاد وی مخالفت نماید، بلکه بایستی پیشنهاد را پذیرفته و تشریفات انتقال پیمان را اجراء نماید. لذا چنان‌که، با وجود احراز عدم توانائی بر ادامه کار از سوی پیمانکار، دستگاه اجرایی با پیشنهاد انتقال پیمان وی مخالفت نماید، مرتکب عمل غیرقانونی شده و خسارات مترتبه برآن، بر عهدۀ اوست.

فلسفه مقرّره‌گذاری و مصلحت دستگاه اجرایی در اتمام عملیات موضوع پیمان نیز، موید این امر است. چنان‌که اگر بنای مقرّره‌گذار بر انتقال پیمان در شرایطی که دیگر ادامه کار برای پیمانکار مقدور نبوده و اتمام عملیات پیمان هم، در راستای منفعت عمومی لازم و مفروض است، اجبار پیمانکار فعلی متعذر، نه تنها به ضرر دستگاه اجرایی و خلاف مصلحت موصوف پیش‌گفته، بلکه تکلیفی مالایُطاق برای پیمانکار و خلاف قاعدۀ انصاف است.

بند چهارم. بررسی و احراز صلاحیت پیمانکار جدید

قبل از انتقال پیمان، دستگاه اجرایی بایستی صلاحیت پیمانکار جدید را برای انتقال پیمان به وی بررسی و احراز نماید. چنان‌که، بند «۲-۲-۲» ماده ۲ دستورالعمل بیان می‌نماید:

«پیمانکار جدید که، پیمان به او منتقل می‌شود، باید طبق ضوابط، دارای صلاحیت و ظرفیت ارجاع کار لازم برای ادامه کار باشد»

با عنایت به متن فوق، دستگاه اجرایی بایستی دو موضوع علی حده را به‌عنوان شروط لازم و کافی برای انتقال پیمان به پیمانکار جدید بررسی نماید:

جزء اول. بررسی و احراز صلاحیت

در بررسی موضوع صلاحیت، علی‌القاعده دستگاه اجرایی بایستی گواهینامۀ معتبر صلاحیت حرفه‌ای پیمانکار از مرجع ذی صلاح در رشته و زمینۀ کاری که قرار است ادامه آن کار به وی سپرده شود را اخذ و بررسی نماید که امری متداوّل در مناقصات است.

از طرفی، چون احراز صلاحیت ناظر به شخصیت پیمانکار است و این امر ارزیابی کیفی مناقصه‌گران¹⁵بند «ه» مادّه ۲ قانون برگزاری مناقصات: «ارزیابی کیفی مناقصه گران عبارت است از، ارزیابی توان انجام تعهدات مناقصه گران که، از سوی مناقصه گزار یا به تشخیص وی، توسط کمیتۀ فنّی و بازرگانی انجام می‌شود» را به ذهن متبادر می‌نماید، به نظر می‌رسد، هر نوع ارزیابی کیفی¹⁶مادّه ۱۲ قانون برگزاری مناقصات «ارزیابی کیفی مناقصه‌گران»: الف. در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، باید موارد زیر لحاظ شود: – تضمین کیفیت خدمات و محصولات – داشتن تجربه و دانش در زمینۀ مورد نظر – حسن سابقه – داشتن پروانه‌های کار یا گواهینامه‌های صلاحیت در صورت لزوم – توان مالی متقاضی برای انجام کار در صورت لزوم در رابطه با این مناقصه در ابتدای پیمان ولو ساده صورت پذیرفته شده باشد، دستگاه اجرایی که، در زمان انجام تشریفات انتقال پیمان و بررسی صلاحیت پیمانکار جدید، در حکمِ مناقصه‌گزار است، بایستی همان ارزیابی را در رابطه با پیمانکار جدید اعمال و صلاحیت وی را احراز نماید.

جزء دوم. بررسی و احراز ظرفیت ارجاع کار

دستگاه اجرایی در این مورد نیاز بایستی ظرفیت اشغال‌شدۀ کاری پیمانکار را از کلّ ظرفیت مجاز ارجاع کار به وی کسر نماید و در صورت باقی‌ماندن ظرفیت برای مشارٌالیه، ظرفیت و امکان ارجاع کار به وی را احراز نماید. از آنجائی که متن مقرّره به «ظرفیت ارجاع کار برای ادامه کار» تصریح نموده است، لذا مبلغ کارهای باقیمانده بایستی ملاک عمل قرار گیرد.

پرسش و پاسخ در گروه تلگرامی تخصصی

بدیهی است، تا مبلغ کارهای انجام‌شده مشخّص نشود، محاسبۀ مبلغ کار باقی مانده، امکان‌پذیر نمی‌باشد. در واقع امکان بررسی ظرفیت مجاز کاری پیمانکار جدید قبل از مشخّص بودن مبلغ کارهای باقی‌مانده وجود ندارد. لذا با وجود آنکه، دستورالعمل مذکور، اشاره‌ای به تهیّه صورتمجلس فصل مشترک کاری کارهای انجام شده و صورت‌وضعیت موقّت متناسب با آن، قبل از انتقال پیمان به پیمانکار جدید ننموده است، در تهیّه و تنظیم صورتمجلس مذکور و به تبع آن صورت‌وضعیت موقّت و تصویب آن¹⁷انجام این مهم، از وقوع اختلافات آتی میان سه طرف، جلوگیری به عمل آورده و حتی در صورت بروز اختلاف؛ به جهت شفاف بودن امر، مسیر حل اختلاف را تسهیل می‌نماید.، نباید تردید کرد.

بند «۲-۲-۳» ماده ۲ دستورالعمل، اشعار دارد:

«پیمانکار جدید، باید تضمین‌های موضوع پیمان، اعمِّ از انجام تعهّدات، پیش پرداخت، حسن انجام کار و مانند اینها را ارائه دهد و جایگزین تضمین‌های پیمانکار نماید»

عبارت متن مذکور ابهام دارد؛

در اینکه جایگزینی پیمانکار با جایگزینی تضامین ملازمه دارد شکی نیست؛ لیکن سوال اینجاست که آیا پیمانکار جدید دقیقاً تضامینی به همان مبالغ تضامین ارائه شده از سوی پیمانکار قبلی بایستی ارائه نماید؟

به بیان دیگر، ملاک محاسبه مبالغ تضمین پیمانکار جدید، مبلغ اوّلیه پیمان است یا مبلغ کارهای باقیمانده؟

در پاسخ به این سوال، ما بین تضمین انجام تعهّدات و تضمین پیش پرداخت بایستی قائل به تفکیک بود. ضمناً در رابطه با مبالغ حسن انجام کار که از صورت‌وضعیت‌های موقّت پیمانکار قبلی کسر شده و نزد کارفرماست، اخذ مبلغ وجه‌الضمان از پیمانکار جدید، سالبه بإنتفاء موضوع است.

همچنین عبارت مانند اینها پس از احصاء انواع تضامین پیمان، مبهم است. چه مطابق قرارداد و ماده ۲ آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی سابق¹⁸مادّه ۲ آئین نامه تضمین برای معاملات دولتی، بخشنامۀ ۴۲۹۵۶/ت۲۸۴۹۳ه، مورخ ۱۱ آبان ۱۳۸۲: «انواع تضمین قراردادها، از نظر موضوع کاررد آنها در قرارداد به شرح زیر است: الف. تضمین شرکت در مناقصه (وجه التزام) ب. تضمین انجام تعهدات ج. تضمین پیش پرداخت د. تضمین حسن انجام کار»، تضامین پیمان، ناظر به همان سه مورد بود.

عضویت در کانال تلگرام حقوق احداث