تعلیق قهری پیمان و بررسی توقف کار، بدون ابلاغ کارفرما

تعلیق جزو یکی از مباحثی است که اکثر دست اندرکاران صنعت احداث، بر این باورند که نیاز به ابلاغ از سوی کارفرما دارد. این مقاله، ضمن دسته بندی تعلیق به عنوان یک «پدیده حقوقی»، در قراردادهای تحت نشریه ۴۳۱۱، نشان داده است که در مواردی که کارگاه تحویلی، با معارض رو به رو شود، تعلیق خارج از اراده ی طرفین پیمان رخ داده و این مهم نیازی به ابلاغ کارفرما ندارد. با حقوق احداث همراه باشید.

جهت بررسی آثار شیوع ویروس کرونا و تعلیق پروژه وفق ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان مطالعه مقاله ذیل پیشنهاد میشود.

[irp posts=”19463″ name=”آثار شیوع بیماری‌های واگیردار (کرونا) بر قراردادهای پیمانکاری”]

بررسی توقف کار و تعلیق قهری پیمان، بدون ابلاغ کارفرما «با تکیه بر رویه سازمان برنامه بودجه»

نویسنده: حمید حسین‌زاده

این مقاله کجا چاپ شده است؟

یکی از چالش‌برانگیزترین مقوله‌های قراردادی، خاصه در قراردادهای صنعت، احداث و انرژی، بحث تعلیقِ کار (نه تعلیق عقد¹برای مطالعه بیشتر و درک تفاوت ماهوی میان تعلیق عقد و تعلیق کار، رجوع کنید به: حسین‌زاده، حمید، «تعلیق و نحوۀ تسلط پیمانکار بر آثار آن (خارج از ارادۀ کارفرما)»، سندیکای صنعت برق ایران، نشریۀ ستبران، شمارۀ ۸۲، بهمن و اسفند ۱۳۹۱)، ناشی از برخورد عوامل اجرائی پروژه با معارض و به‌تبع آن، توقّف عملیات اجرائی است. این موضوع در «تبصرۀ دو» از «بند الف» ذیل «ماده ۲۸» شرایط عمومی پیمان همسان رایج (متداول، نه متعارف) سازمان برنامه و بودجه پیش‌بینی شده است. لیکن به دلیل وضع ساختاری «ماده ۴۹»، در نگاه اول، چنین به نظر می‌رسد که، آثار مترتّب بر تعلیق، صرفاً با ابلاغ کارفرما محقق می‌گردد. در واقع، ظاهر عبارت صدر «بند الف» از «ماده ۴۹» شرایط عمومی پیمان، افاده چنین معنایی می‌نماید.
لیکن با مداقه در متن و کشف قراین امر (از جمله، بند آخر «ماده ۴۳») و توسل به مبانی و اصول کلی حقوقی مشخص می‌شود که، متن موردالاشاره، در صدر «بند الف» از «ماده ۴۹»، به طور صریح، به ابلاغ تأسیسی و در سایر موارد، به صورت ضمنی با ارجاع به «ماده ۴۹»، در جای جای آن، به ابلاغ اِخباری، اشاره نموده است.
از این‌رو در این مقاله، ضمن تحلیل انواع ابلاغ تعلیق و آثار مترتّب بر هر یک، وضعیت «تبصرۀ دو» از «بند الف» ذیل «ماده ۲۸» شرایط عمومی پیمان و تعامل آن با «ماده ۴۹»، و نتیجتاً ترتّب آثار تعلیق، بدون ابلاغ کارفرما نیز، به تفصیل بیان گردیده است.

۱-۲- مسأله پیش‌ِرو

ابراهیم اسماعیلی هریسی، از صاحبنظران حقوق صنعت، احداث، انرژی، در باب شرایط تحویل کارگاه، بیان داشته‌²اسماعیلی هریسی، ابراهیم، «مبانی حقوق پیمان»، انتشارات یادآوران، چاپ اول، ۱۳۸۴، ص.۲۰۶

«کارگاه که از سوی کارفرما به پیمانکار تحویل می‌شود، باید دارای شرایط زیر باشد:

• اولاً، کارگاه باید بلاعوض به پیمانکار تحویل شود. یعنی در مقابل آن نباید چیزی از پیمانکار دریافت گردد. زیرا پیمانکار، فقط مجری موضوع پیمان است و تهیه و تحویل کارگاه به عهدۀ کارفرماست.
• ثانیاً، هنگام تحویل، کارگاه نباید معارض داشته باشد. منظور از معارض نداشتن این است که، اشخاص ثالث مدعی حق و حقوقی در کارگاه نباشد.

مثل اینکه زمینی برای ساخت بیمارستان به پیمانکار تحویل‌شده، لکن عده‌ای از کشاورزان اطراف، مدعی حقوق مالکیت یا ارتفاقی یا حق حریم یا حق ریشه و مانند آنها در زمین مزبور هستند. در این صورت اجرای موضوع پیمان، توسط پیمانکار با مشکل مواجه خواهد شد.

پس هرگاه محل تحویل شده به پیمانکار معارض پیدا کند و موجب توقّف اجرای تمام یا قسمتی از کار شود، آن قسمت از کار که، متوقّف شده است، مشمول تعلیق می‌گردد و باید طبق «ماده ۴۹» شرایط عمومی پیمان، رفتار شود.»

و همانطور که مقدمتاً نیز، بیان گردید، بحث دائرمدار آن است که،

؟

منظور از رفتار، تشریفاتِ تعلیق است؟

 

؟

و یا آثار مترتّب بر تعلیق؟

؟

به بیان ساده‌تر، آیا ترتّب آثار تعلیق بر قراردادی که، تحت حاکمیت شرایط عمومی پیمان، منعقد گردیده، لزوماً فرع بر ابلاغ تعلیق از سوی کارفرماست؟

 

؟

و یا بدون ابلاغ وی هم (تشریفات امر)، آثار تعلیق بر پیمان حاکم است؟

 

نوشتار حاضر در مقام پاسخ به این سوال برآمده و برای پاسخ به این سوال، ناگزیر از شناخت موضوع تعلیق و جایگاه این پدیده، در شرایط عمومی پیمان می‌باشد. در واقع، تعلیق هم، نوعی «پدیدۀ حقوقی» است و بایستی شناسایی و تحلیل شود. تجزیه و تحلیل امر که، به شناخت پدیدۀ مذکور منتج خواهد شد، با ذکر این سوال شروع می‌شود که،

کشف جایگاه تعلیق در صور سه‌گانۀ فوق، بدواً، مستلزم علم و اشراف به ماهیت و وجوه تمایز صور پیش‌گفته می‌باشد. به همین منظور، در ادامه، ضمن تعریف مختصر آنها، جایگاه تعلیق در شرایط عمومی پیمان رایج، بسته به موقعیت‌های مختلف، تشریح گردیده است.
پس، در ابتدای امر، نمی‌توان گفت، تعلیق، «عمل حقوقی»، و یا «برزخ بین عقد و ایقاع»، و یا یک «واقعه حقوقی» است؛ بلکه بایستی قائل به تفکیک شده و با تدقیق در ماهیت حقوقی موارد اخیرالذکر، محل استقرار موضوع بحث را، بیابیم.

تعلیق مندرج شرایط عمومی پیمان

واقعه حقوقی، عمل حقوقی یا برزخ بین و عقد و ایقاع است؟

۲-۲- پدیده‌های حقوقی

پدیده‌های حقوقی، در سه دستۀ کلی زیر، شناخته شده‌اند:

۱-۲-۲-اعمال حقوقی

«اعمال حقوقی را، می‌توان به دو گروه ممتاز تقسیم کرد: یک) عقود؛ دو) ایقاعات.

عقد که، قرارداد⁸Contract و در امور مالی، معامله⁹Bargain نیز، نامیده می‌شود، عمل حقوقی است که، برای ایجاد آن نیاز به دو اراده است. دو یا چند شخص باید توافق کنند تا از برخورد اراده‌های ایشان، عقد بوجود آید. مانند عقد بیع که، از توافق خریدار و فروشنده حاصل می‌شود، یا نکاح که، در نتیجۀ تراضی زن و شوهر به‌وجود می‌آید.

ایقاع، دسته‌ای از اعمال حقوقی است که، با یک اراده انجام می‌شود. در ایقاع نیازی به توافق نیست. یک شخص تصمیم می‌گیرد و اثر حقوقی بر آن، بار می‌شود. مانند طلاق که، به ارادۀ شوهر (با اذن دادگاه) واقع می‌شود و ارادۀ زن در ساختمان آن اثر ندارد، یا فسخ قرارداد و ابراء و نظایر اینها.¹⁰دکتر کاتوزیان، ناصر، «مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران»، شرکت سهامی انتشار، چاپ هشتاد و پنج، ۱۳۹۲، ص. ۲۸۲و۲۸۳».

۲-۲-۲- برزخ بین عقد و ایقاع

از میان فقها و حقوقدانان، کمتر کسی متعرض به این ماهیت برزخی شده است. پرچم‌دار این بحث، استاد اعظم دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی است که، می‌فرماید:

«هر ماهیت حقوقی که، در آن دو رضای متقابل، منشاء اثر گردند، ولی فاقد یکی از عناصرِ¹¹ دکتر جعفری لنگرودی، محمدجعفر، «فلسفۀ حقوق مدنی؛ عناصر عمومی عقود»، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۹۳، ص. ۱۹: «عنصر عقد (و هر چیز دیگر مانند ایقاع و غیره) عبارت است از عاملی که، وجود خارجیِ عقد، موقوف بر حصول و پیدایی آن عامل باشد. پس عناصرشماری سر و کار با وجود خارجی عوامل حقوق دارد و کاری به امور ذهنی صرف ندارد، به عکس بحث ذاتیات منطق صوری.» عمومی عقود¹² دکتر جعفری لنگرودی، محمدجعفر، «فرهنگ عناصرشناسی»، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، ۱۳۹۲، ص. ۴۲۵: عناصر عقود تملیکی معوض که، مدار زندگی بر آنهاست از قرار ذیل است: اول. تراضی با جمیع عناصر آن، دوم. قصد انشاء با جمیع عناصر آن، سوم. التزام عاقد (تعهد عقدی)، چهارم. قصد نتیجه، پنجم. معلوم بودن موضوع عقد، ششم. قابلیت تملک مال، هفتم. مفید بودن عقد، هشتم. مشروع بودن عقد، نهم. علم عاقد به کیفیت رضای خود، دهم. لزوم عقد که، تابع مصلحت کامنه در نهاد عقود لازمه است، یازدهم. موازنه در تملیک، دوازدهم. موازنه در ارزش عوضین.» باشد، برزخ بین عقد و ایقاع است.

عناصر آن از قرار ذیل است:

اول) وجود دو رضای متقابل که، منشاء اثر حقوقی شوند. این عنصر است که، کلیۀ ایقاعات را خارج می‌کند؛
دوم) فقدان برخی از عناصر تراضی یا عقد، مانند: فقدان اناطۀ رضای یک طرف به رضای طرف دیگر…¹³دکتر جعفری لنگرودی، محمدجعفر، «فرهنگ عناصرشناسی»، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۹۲، ص. ۱۳۸»

[irp posts=”1271″ name=”تاخیرات و بررسی آثار حقوقی تمدید مدت پیمان پیش از تنظیم صورتمجلس تأخیرات”]

۳-۲-۲- وقایع حقوقی

«رویدادی که، اثر آن به حکم قانون معیّن می‌شود و اراده و انشاء مرتکب، سبب اصلی آن آثار نیست، واقعۀ حقوقی نامیده می‌شود، در برابر اعمال حقوقی که، زادۀ اراده و تراضی است. وقایع حقوقی انواع گوناگون دارد: گاه رویدادی است خارجی که، به قهر واقع می‌شود و اراده در آن هیچ نقشی ندارد (مانند ولادت و مرگ) و گاه عملی است ارادی که، قانون آثار آن را، معیّن می‌کند (مانند غصب و دزدی) یا خطایی است که، ضمان به بار می‌آورد.¹⁴دکتر کاتوزیان، ناصر، «وقایع حقوقی مسئولیت مدنی»، شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم، ۱۳۹۱، ص. ۹»

با بررسی بیشتر، شاید بتوان به طور خلاصه این سه ماهیت را، بدین صورت بیان نمود که،

توافق و تراضی توأمان دو ارادۀ انشائی، منشأء عقد می‌باشد و

تلاقی دو رضای متقابل و نه متوافق¹⁵دکتر جعفری لنگرودی، محمدجعفر، «فرهنگ عناصرشناسی»، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۹۲، ص. ۱۳۹:
«در تقابل دو رضا توافق آنها شرط نیست؛ مانند رضای موصی و موصی‌له که متقابل‌اند ولی متوافق لازم نیست باشد. پس موصی‌له می‌تواند وصیت را نسبت به قسمتی از موصی‌به قبول کند. اگر این مقدار از تقابل دو رضا را تقابل بدانیم وصیت از حد ایقاعات خارج می‌شود ولو آنکه در حد عقود نشود یعنی به صورت برزخ درآید. اگر اصل تقابل در وصیت، قبول نشود آن وقت در ایقاع بودن آن حرفی نیست.»، برزخ میان عقد و ایقاع است و النهایه،

عمل حقوقی مبتنی بر یک اراده، بدون نیاز به تراضی، ایقاع است. از طرفی،

در واقعۀ حقوقی، بر خلاف اعمال حقوقی، آثار مترتّب بر رویداد، به ارادۀ فاعل یا مرتکب وابسته نیست.

۳-۲- بررسی پدیدۀ حقوقی تعلیق

حال که، به مفهوم پدیدۀ حقوقی و انواع آن آشنائی مختصر حاصل شد، وقت آن‌است که، پدیدۀ حقوقی تعلیق در شرایط عمومی پیمان رایج را، مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم. از این رو، در ادامه، ضمن رجوع به متن شرایط عمومی پیمان، تک تک موارد، بررسی شده است.

۱-۳-۲- تعلیق در مقام ایقاع

در اینکه تعلیقِ کار، عقد نمی‌باشد، تردیدی نیست. از این‌رو بررسی موضوع تعلیقِ کار، در باب اعمال حقوقی، منصرف به ایقاعات خواهد بود. با مداقه در منطوق فراز نخست «بند الف» از «ماده ۴۹» شرایط عمومی پیمان¹⁶الف )کارفرما می تواند در مدت پیمان ، اجرای کار را برای یک بار و حداکثر سه ماه معلق کند ، در این صورت باید مراتب را با تعیین تاریخ شروع تعلیق به پیمانکار اطلاع دهد . در مدت تعلیق ، پیمانکار مکلف است که تمام کارهای انجام شده ، مصالح و تجهیزات پای کار ، تاسیسات و ساختمان های موقت را بر اساس پیمان به طور شایسته ، حفاظت و حراست کند . ، ملاحظه می‌شود که، مقرّره‌گذار بدون اینکه تراضی پیمانکار را، موثر در مقام تلقّی نماید، اختیار تامِّ معلّق‌نمودن کار، برای یک بار و حداکثر سه ماه را، به کارفرما اعطاء نموده است.

بر اساس این بند، منشأء پیدایش تعلیق، یا به عبارتی اصل و مبدأ تعلیق، خواست و ارادۀ کارفرما، مبنی بر وقوع تعلیق است، به‌نحوی‌که، توقّف کار عملیات موضوع پیمان، رأساً از ناحیۀ کارفرما صورت می‌پذیرد.¹⁷حسین‌زاده، حمید، «تعلیق و نحوۀ تسلط پیمانکار بر آثار آن (خارج از ارادۀ کارفرما)»، سندیکای صنعت برق ایران، نشریۀ ستبران، شمارۀ ۸۲، بهمن و اسفند ۱۳۹۱چنان‌که، اشعار می‌دارد

«کارفرما، می‌تواند در مدّت پیمان، اجرای کار را، برای یک بار و حداکثر سه ماه معلّق کند.»؛

لذا تعلیقِ کار، در فرضِ پیش‌گفته تنها وابسته به ارادۀ کارفرماست و اِعمال آن، یقیناً در زمرۀ ایقاعات می‌باشد. در واقع تعلیق ایقاعی موصوف، تعلیقی اختیاری است.

در عین ایقاعی‌بودنِ تعلیقِ پیش‌گفته، ارادۀ کارفرما، بایستی به‌نحوی ابراز گردد. چه صاحبنظران حقوقی نیز، بر آن‌اند که

«اراده، باید به وسیله‌ای اعلان شود و جنبۀ خارجی پیدا کند.¹⁸دکتر کاتوزیان، ناصر، «مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران»، شرکت سهامی انتشار، چاپ هشتاد و پنج، ۱۳۹۲، ص. ۲۹۴»

چه

«اراده‌ای که اعلان‌ نشده، تنها از نظر اخلاقی ارزش دارد و حقوق، اصولاً نه به آن توجه می‌کند و نه وسیلۀ کشف آن را، در اختیار دارد.¹⁹همان منبع»

و از طرفی،

«ارادۀ اعلان‌نشده، تنها جنبۀ نظری دارد و در روابط اجتماعی هیچ سهمی نمی‌تواند داشته باشد.²⁰همان منبع»

چنانکه

«قانون مدنی نیز، به این حقیقت توجه داشته و در موارد گوناگون، به لزوم اعلان اراده در ایقاعات، اشاره کرده است؛ مواد ۲۴۷ و ۲۴۸ در اجارۀ مالک و ۴۴۹ در فسخ و ۱۱۴۹ در رجوع و ۱۱۳۴ در طلاق، از جمله شواهد این ادّعاست.²¹همان منبع»

از این‌رو، در ادامه کارفرما مکلّف شده است که،

«مراتب را، با تعیین تاریخ شروع تعلیق، به پیمانکار اطلاع دهد.»

که، تشریفاتی بودن پیمان، تنها کتبی‌بودن این ابلاغ را، به ذهن متبادر می‌نماید.

۲-۳-۲-تعلیق در مقام برزخ بین عقد و ایقاع

پس از پایان دورۀ تعلیق اول و بقاء موانع کار، نمی‌توان مبسوط‌الید بودن کارفرما را، به صورتی‌که، در صدر «بند الف» مشاهده شد، تصوّر نمود. چه، «بند د» همان ماده، بیان می‌دارد

«در صورتی‌که، تعلیق بیش از سه ماه ضروری باشد، کارفرما می‌تواند با موافقت پیمانکار، مدّت تعلیق را، برای یک بار و حداکثر سه ماه، با شرایط پیش‌گفته افزایش دهد.»؛

شاید اینگونه تصوّر شود که، تعلیق در این فرض هم، ایقاع است، لیکن اِعمال آن، متوقّف است بر رضایت پیمانکار؛ اما این برداشت صحیح نمی‌باشد،
چه اینکه ایقاع، عمل یک‌طرفه‌ای است که، اساساً نیازمند تراضی متقابل نیست. از طرف دیگر، تعلیقِ کار در این مورد، از قبل بوجودآمده (تأسیس‌یافته) و عملاً ابراز اراده‌ای که، مویِّد انشاء و موجد تعلیقِ کار باشد صورت نمی‌پذیرد،
بلکه پیمان، با وجود تعلیقِ کار بیش از مدّت مقرر سه‌ماه، با موافقت پیمانکار به حیات خود ادامه می‌دهد و «در صورت عدم موافقت پیمانکار با تعلیق بیش از سه ماه، خاتمه یافته» و از آن سلب حیات می‌گردد.

بنابراین، ادامه‌یافتن تعلیق برای مدّت بیش از سه ماه، با تلاقی دو رضای پیمانکار و کارفرما، محقق است که، برزخی است بین عقد و ایقاع و در این فقره، هیچ‌گونه ابلاغی نیاز نیست.

از همین روست که، مقرّره‌گزار هم، برای ادامه‌یافتن تعلیق، ابلاغ تعلیق مقرر ننموده و به‌جای آن، در صورت رفع موانع اجراء، ابلاغ شروع مجدّد کار پیش‌بینی نموده است؛چه اگر عوامل موجب تعلیقِ کار برطرف شود، کارفرما موظّف است، مطابق «بند هـ» همان ماده،

«با تعیین مهلتی برای پیمانکار به‌منظور آماده‌نمودن کارگاه، تاریخ شروع مجدد کار را، به پیمانکار ابلاغ کند.»

چرا که، اگر در رفع عوامل تعلیقِ کار و یا بقاء تعلیق شک شود، بقاء تعلیق، استصحاب²²استصحاب، همنشین‌کردن یقین سابق کنار شک لاحق (بعدی) است.
دکتر جعفری لنگرودی، محمدجعفر، «ترمینولوژی حقوق»، انتشارات گنج دانش، چاپ بیست و سوم، ۱۳۹۰، ص. ۳۶، در مورد ماهیت استصحاب نکات ذیل را مورد توجه قرار داده‌اند:
الف. زمان متیقن و زمان مشکوک دو تاست (بخلاف قاعدۀ یقین و قاعدۀ مقتضی و مانع)؛
ب. زمان شک و یقین ممکن است، دو تا یا یکی باشد؛
ج. متعلق شک و متعلق یقین، باید واحد باشد؛
د. شک و یقین باید در یک زمان جمع شوند (خواه مبدأ حدوث یقین قبل از حدوث شک باشد و یا مقارن باشد)؛
هـ. زمان متیقن باید بر زمان مشکوک مقدم باشد و الا استصحاب قهقری خواهد شد که، حجت نیست. می‌گردد،

فلذا، برعکس مورد اول که، ابراز ارادۀ کارفرما، بایستی به طریقی کشف می‌شد، در این فقره بایستی اعلام رضای پیمانکار و به‌تبع آن، تلاقی رضای کارفرما با آن، صریحاً یا تلویحاً (ضمنی) کشف شود.
رضای اعلامی، از سوی پیمانکار هم ایقاع نیست، چه رضای او به تنهایی منشأ اثر نبوده و در تقابل با رضای کارفرما، موثر در مقام می‌باشد. پس این قسم از تعلیق، از منظر کارفرما، نه اختیاری و نه اجباری است.

[irp posts=”1119″ name=”فسخ پیمان برای پیمانکار با استنکاف کارفرما از صدور چک صورت‌وضعیت”]

۳-۳-۲- تعلیق در مقام واقعۀ حقوقی

منطوق برخی مواد شرایط عمومی پیمان رایج، به پیدایش تعلیق یا به عبارتی اصل و مبدأ تعلیق، خارج از ارادۀ کارفرما و برخلاف خواست وی، دلالت دارند. مواد ۲۶ و ۲۸ و ۴۳، از مصادیق بارز این امر می‌باشند. چنان‌که، فراز آخر از «ماده ۲۶» شرایط عمومی پیمان، بیان ‌می‌دارد

«هرگاه اجرای این ماده ]حفاظت از آثار تاریخی و اشیای عتیقه[، موجب توقّف یا تعطیل عملیات موضوع پیمان گردد، طبق ماده ۴۹ رفتار می‌شود.»

و «ماده ۴۳» نیز، با وقوع حوادث قهری و توقّف عملیات اجرای موضوع پیمان، پیمان را، مشمول «ماده ۴۹» دانسته است.

اتفاقاً قرینه‌ای موجود در این ماده، گویای این امر است که، در فروض پیش‌گفته، تشریفات «بند الف» از «ماده ۴۹»²³الف )کارفرما می تواند در مدت پیمان ، اجرای کار را برای یک بار و حداکثر سه ماه معلق کند ، در این صورت باید مراتب را با تعیین تاریخ شروع تعلیق به پیمانکار اطلاع دهد . در مدت تعلیق ، پیمانکار مکلف است که تمام کارهای انجام شده ، مصالح و تجهیزات پای کار ، تاسیسات و ساختمان های موقت را بر اساس پیمان به طور شایسته ، حفاظت و حراست کند . موضوعیت ندارد؛ چه، فراز دوم «بند ج» از «ماده ۴۳»، اشعار می‌دارد

«کارفرما هزینه‌های توقّف کارِ پیمانکار را، برای مدّت مازاد بر یک ماه اول، طبق بندهای ب و ج ماده ۴۹ پرداخت می‌کند.»

به وضوح مشاهده می‌شود که، در این فقره، آثار تعلیق بر توقّف ناشی از بروز حادثۀ قهری مترتّب گردیده است؛ بی‌آنکه، این امر مستلزم ابلاغی از ناحیۀ کارفرما باشد.
با وحدت ملاک و تنقیح مناط، همین امر در رابطه با «تبصرۀ دو»²⁴تبصره ۲-
در صورتی که محل تحویل شده به پیمانکار معارض پیدا کند و موجب توقف اجرای تمام یا قسمتی از کار شود ، آن قسمت از کار که متوقف شده است، مشمول تعلیق می گردد و طبق ماده ۴۹ رفتار می شود. از «بند الف» ذیل «ماده ۲۸» شرایط عمومی پیمان همسان رایج (متداول نه متعارف) سازمان برنامه و بودجه نیز، صادق است.

در واقع تمام موارد اشاره‌شده، خارج از ارادۀ کارفرما و پیمانکار می‌باشد و ابراز اراده‌ای را نمی‌توان، به کارفرما نسبت داد. چه، با کشف آثار تاریخی و یا بروز حوادث قهری و یا برخورد با معارض، قهراً کار متوقّف می‌گردد و این امر به ارادۀ هیچ‌یک از طرفین پیمان وابسته نیست.
به عبارت دیگر، ارادۀ کارفرما و یا پیمانکار، منشأء این تعلیقِ کار نمی‌باشد و از آن مهمتر،
نتیجۀ حدوث رویدادهای مذکور نیز، مطابق میل و ارادۀ مشارٌالیهما نیست.

بحث های تخصصی پیرامون این موضوع در گروه تلگرامی در کانال تلگرامی حقوق احداث عضو شوید

استفساریه²⁵میلانی‌زاده، علیرضا، «شرایط عمومی و خصوصی پیمان، بایدها، نبایدها و چراها»، انتشارات مهرآفاق، چاپ دوم، بهار ۱۳۹۲، ص.۸۴ صورت‌پذیرفته (به شرح ذیل) از سازمان برنامه و بودجه نیز، همین معنا را، افاده می‌نماید:

«-پرسش ۲۸-۷:
لطفاً اعلام نظر فرمائید که، بر اساس تبصرۀ ۲ ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان، در صورت پیدا شدن معارض برای محل تحویل‌شده به پیمانکار، تمام یا قسمتی از کار متوقّف شود، چه قسمت از کار مشمول تعلیق می‌گردد و در مورد هزینه‌های بالاسری دوران تعلیق چگونه رفتار می‌شود؟
پاسخ:
بازگشت به نامۀ شمارۀ ۸۸۳۰۳ مورخ ۱۸/۰۵/۱۳۸۵، به آگاهی می‌رساند، بر اساس تبصرۀ ۲ ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان، هرگاه به‌موجب پیداشدن معارض برای محل تحویل‌شده به پیمانکار، تمام یا قسمتی از کار متوقّف شود، آن قسمت از کار که، متوقّف شده است مشمول تعلیق می‌گردد و در مورد هزینه‌های بالاسری دوران تعلیق مربوط، طبق ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان رفتار می‌شود.»

بنابراین، تعلیق مذکور، رویدادی است که هم وقوع آن و هم ترتّب آثار بر آن، خارج از ارادۀ کارفرماست و به همین دلیل، این نوع از تعلیق، واقعۀ حقوقی است. لذا، این قسم از تعلیق، از منظر کارفرما، اجباری است.

۴-۲- بررسی ابلاغ‌های تعلیق

۱-۴-۲- ابلاغ تعلیق در فرض ایقاع

با توضیحات ارائۀ‌شده مشخص شد که، کارفرما با ابراز ارادۀ خود، ماهیتی با عنوان «تعلیقِ کار» را، تأسیس و ایجاد می‌نماید. لذا ابلاغ موصوف، جنبۀ تأسیسی²⁶ Constitutive داشته و موضوعیت دارد. در واقع، بدون این ابلاغ، پیمانکار نمی‌تواند، ادّعایی در رابطه با تعلیق، داشته باشد.

۲-۴-۲- ابلاغ تعلیق در فرض برزخ بین عقد و ایقاع

نظر به موارد مطروحه در قسمت‌های قبلی، عملاً  ارادۀ انشائی کارفرما در این قسم از تعلیق، موثر در مقام نبوده و صرفاً تقابل رضای وی در مقابل رضای پیمانکار، می‌تواند به تعلیقی که، در آستانۀ انقضاء مدّت و بی‌اعتباری قرار گرفته است، نفوذ و اعتبار مجدّد و موقّت بخشد. فلذا در مانحنُ‌فیه، اساساً ابلاغ، سالبه بأنتفاء موضوع است.

۳-۴-۲-  ابلاغ تعلیق در فرض واقعۀ حقوقی

 ازآنجائی‌که، در فرض وقوع مواردی که، منجر به توقّف قهری و تعلیق اجباری کار گردد، چاره‌ای جز قبول امر و ترتّب آثار تعلیق بر پیمان وجود ندارد، لذا این ابلاغ (در صورت لزوم²⁷ذی‌حساب، در طرح‌های تملّک دارائی‌های سرمایه‌ای (عمرانی) که، تحت حاکمیت ضوابط نظام فنی و اجرائی کشور «ابلاغی سازمان برنامه و بودجه» می باشند، موظّف است بر اساس ابلاغ (سند) نسبت به اِعمال هزینه‌ها در صورت‌وضعیت‌ها و یا صورت‌حساب‌های پیمانکار، اقدام نماید؛ لذا، در این‌گونه طرح‌ها، لزوم صدور ابلاغ، هر چند جنبۀ کاشفیت داشته باشد، ضروری است. استنکاف کارفرما، از ارائۀ چنین ابلاغی، رافع مسئولیت وی نخواهد بود. )، برخلاف حالت ایقاعی، موضوعیت ندارد (چه اینکه، تأسیسی در کار نیست) بلکه، کاشفیت داشته و جنبۀ اِخباری²⁸Declarative دارد؛
یعنی ابلاغ اخیرالذکر (به عنوان یک سند)، کاشف از وقوع تعلیق (مُستند)، است. به عبارت دیگر، این ابلاغ، نشان‌دهندۀ وقوع تعلیق، در تاریخی قبل از تاریخ صدور ابلاغیه می‌باشد.

۱-۳- خلاصه رویداد

برای درک بیشتر موضوع و تثبیت مباحث نظری در ذهن، یک مورد واقعی مربوط به یکی از پروژه‌های کشور، مورد بررسی قرار گرفته است. در این پرونده، پیمانکار پس از اخذ صورتمجلس تحویل زمین، اقدام به تجهیز کارگاه و شروع عملیات اجرائی می‌نماید؛ لیکن در اثنای امر، عملیات اجرائی پروژه، به دلیل برخورد با معارضین، متوقّف می‌گردد. در تاریخ ۱۷/۱۰/۹۴ با وقوع توقّف کار نمایندۀ پیمانکار و نظارت مقیم و نمایندۀ کارفرما صورتمجلس شمارۀ ۱۰/ع/۹۴ را، به شرح ذیل تنظیم و امضاء می‌نمایند.

صورتمجلس شمارۀ ۱۰/ع/۹۴

مورّخ ۹۴/۱۰/۱۷

بدینوسیله امضاء‌کنندگان زیر، گواهی و تأئید می‌نمایند در مسیر اجرایی، مورّخه ۱۵/۱۰/۹۴ در حال پی‌کنی و اجرای بتن مگر بوده که، با مراجعه نمایندۀ املاک شرکت عمران «گ.» و نیروی انتظامی، عملیات اجرایی پروژۀ احداث کلینیک «گ.»، به دلایل حقوقی مابین شرکت عمران و دانشگاه علوم پزشکی، متوقّف و تا تحویل مجدد زمین از سوی کارفرما محترم، تعطیل گردید. ضمناً در تاریخ ۱۶/۱۰/۹۴ نیز، نمایندۀ نظارت شهرداری و نیروی انتظامی نسبت به اخطاریۀ مبنی بر عدم اخذ پروانۀ ساختمان و توقّف عملیات اجرایی اقدام نمودند. صورتجلسۀ توقّف عملیات تنظیمی از سوی نمایندۀ شرکت عمران «گ.» و نیروی انتظامی و اخطاریۀ شهرداری «گ.»، پیوست می‌باشد.

 

۲-۳-  طرح ادّعا از سوی پیمانکار

این جریان تا تاریخ ۰۵/۰۲/۱۳۹۵ ادامه می‌یابد و پیمانکار هم در تاریخ ۱۱/۰۲/۱۳۹۵، طیّ نامۀ شمارۀ ۳۱۱/۹۵، وفق «بند ج» از «ماده ۳۷» شرایط عمومی پیمان که، بیان می‌دارد

«برای پرداخت وجوه دیگری که، به‌موجب اسناد و مدارک پیمان به پیمانکار تعلق می‌گیرد، مهندس مشاور، ظرف مدت ۱۰ روز از تاریخ دریافت صورتحساب پیمانکار، آن را رسیدگی می‌کند و به کارفرما تسلیم می‌نماید تا طبق بند الف برای رسیدگی و پرداخت آن اقدام شود.»،

به شرح ذیل اقدام به تهیه و ارسال صورتحساب تعلیق می‌نماید.

نامۀ شمارۀ ۹۵/۳۱۱ (پیمانکار)

مورّخ ۹۵/۲/۱۱ 

مدیریت محترم فنی دانشگاه علوم پزشکی «م.» – واحد برنامه‌ریزی و کنترل پروژه

موضوع: صورتحساب تعلیق/قرارداد (شمارۀ ۴۲۲۲۰۵/۹۴) کلینیک ویژۀ «گ.»، تیپ ۵۰۰ مترمربع شهر «گ.»

باسلام و احترام؛

پیرو نامۀ شمارۀ ۱۱۸/۹۵ در خصوص تعلیق بوجود آمده در قرارداد فوق‌الذکر، خواهشمند است، نسبت به پرداخت هزینۀ دوران تعلیق، طبق مادۀ «۴۹» شرایط عمومی پیمان و محاسبات ذیل، دستورات لازم را مبذول فرمائید.

• دوران تعلیق: ۱۶/۱۰/۹۴ الی ۵/۲/۹۵؛
• مدّت تعلیق: ۳٫۶۷۷۱ ماه؛
• مبلغ پیمان: ۱۳،۱۵۳،۴۹۰،۹۷۵ ریال؛
• مدّت پیمان: ۹ ماه؛
• کارکرد فرضی ماهانه: ۱،۴۶۱،۴۹۸،۹۹۷ ریال؛
• هزینۀ دوران تعلیق: ۵۳۶،۹۵۴،۷۳۲ ریال

با سپاس

«ک.ح.» – مدیرعامل

۳-۳ عدم قبول ادعای پیمانکار از ناخیه کارفرما

لیکن کارفرمای پروژه، با ارسال نامۀ شمارۀ ۱۳۵۹۸۳/۹۵ مورّخه ۱۲/۳/۱۳۹۵، وقوع تعلیق را نمی‌پذیرد.

نامه شماره ۹۵/۱۳۵۹۸۳ (کارفرما)

تاریخ: ۹۵/۳/۱۲ 

شرکت محترم. ا.ا.ش.

سلامٌ‌علیکم؛

بازگشت به نامۀ شمارۀ ۳۱۱/۹۵ مورّخ ۱۱/۰۲/۹۵ آن شرکت، در خصوص پروژۀ کلینیک ویژۀ «گ.»، تیپ ۵۰۰ مترمربع شهر «گ.، موضوع قرارداد شمارۀ ۴۲۲۲۰۵، مورّخ ۲۷/۰۷/۱۳۹۴ به اطلاع می‌رساند، طبق ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان، با توجه به عدم ابلاغ تعلیق از سوی کارفرما، قرارداد مذکور تعلیق نشده است. *

مهندس «ر.م.» 

مدیر فنی دانشگاه*

۴-۳ استدلال و استناد مجدّد پیمانکار

همانطور که، مشاهده می‌شود، چالش موضوع بحث نوشتار حاضر، دقیقاً در نامۀ اخیر، منعکس شده و مدیر فنی دانشگاه، تعلیق را، صرفاً ایقاع تلقّی نموده است؛ به همین دلیل، حتی با وجود سند (صورتمجلس توقف کار)، قائل به تعلیق نبوده و رویداد مذکور را هم، مستلزم ابلاغ کارفرما، آن هم از نوع تأسیسی می‌داند. از این‌رو، پیمانکار، مجدّداً طیّ نامه شمارۀ ۶۶۰/۹۵ مورّخه ۲۳/۰۳/۱۳۹۵ به شرح ذیل، ضمن، ارسال صورت‌جلسۀ تعطیلی کارگاه، تعلیق قهری را، به کارفرما متذکر می‌گردد.

نامه شماره ۹۵/۶۶۰  (پیمانکار)

تاریخ ۹۵/۳/۳ 

جناب آقای مهندس «ر.م.» – مدیرفنی محترم دانشگاه «ع.پ.» شهر «م.»
موضوع: درخواست پرداخت خسارت تعلیق/قرارداد (شمارۀ ۴۲۲۲۰۵/۹۴) کلینیک ویژۀ «گ.»، تیپ ۵۰۰ مترمربع شهر «گ.»

باسلام و احترام؛
بازگشت به نامۀ شمارۀ ۱۳۵۹۸۳/۹۵ مورخ ۱۲/۳/۹۵، در خصوص عدم تعلق گرفتن تعلیق به قرارداد صدرالاشاره، موارد ذیل مبنی بر حادث‌شدن تعلیق، مزید استحضار به عرض می‌رسد:

۱- تاریخ انعقاد قرارداد: ۲۷/۰۷/۱۳۹۴؛
۲- تاریخ تحویل زمین: ۲۷/۰۸/۱۳۹۴؛
۳- تاریخ شروع پروژه: مقارن با تاریخ ابلاغ نقشه‌های اجرایی در مورخۀ ۲۸/۹/۱۳۹۴؛
۴- کارهای انجام‌شدۀ قبل از تعلیق: تجهیز کارگاه، عملیات تسطیح بستر، خرید میلگرد فونداسیون، خرید آهن‌آلات اسکلت، حفاری پی، اجرای بتن مگر فونداسیون.
۵- تاریخ توقّف کار: ۱۵/۱۰/۹۴؛
۶- علت توقّف کار: عدم اخذ پروانۀ ساختمانی و دلایل حقوقی ما بین شرکت عمران مسکن «گ.» و دانشگاه «ع.پ.»

علیهذا، با توجه به موارد مارالبیان، تعلیق خارج از ید کارفرما بوده و در این فقره، بند «الف» ماده «۴۹» حادث نشده که‌، نیاز به ابلاغ کارفرما داشته باشد، معهذا عطف به تبصرۀ «۲» بند «لف» مادۀ «۲۸» شرایط عمومی پیمان که، اعلام می‌دارد «در صورتی‌که، محل تحویل‌شده به پیمانکار معارض پیدا کند و موجب توقّف اجرای تمام یا قسمتی از کار شود، آن قسمت از کار که متوقّف شده، مشمول تعلیق می‌گردد و طبق ماده «۴۹» رفتار می‌شود.»، این قرارداد از مورخۀ ۱۵/۱۰/۱۳۹۴ معلّق شده است و پرداخت خسارت دوران تعلیق، طبق ماده «۴۹» شرایط عمومی پیمان، کمال استدعاست.
ضمناً به پیوست، صورت‌جلسۀ تعطیلی کارگاه که، در مورخۀ ۱۷/۱۰/۹۴ به امضاء ناظر محترم مقیم و نمایندۀ آن کارفرمای محترم رسیده است و در حکم ابلاغ تعلیق می‌باشد، تقدیم حضور می‌گردد.

 

۵-۳- استعلام از سازمان برنامه و بودجه

با اصرار پیمانکار و انکار کارفرما، وفق «جزء یک» از «بند الف» ذیل «ماده ۵۳» شرایط عمومی پیمان که، بیان می‌دارد

«در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخشنامه‌هایی که، به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه ابلاغ شده است، هر یک از دو طرف از سازمان برنامه و بودجه، چگونگی اجرای بخشنامه مربوط را استعلام نمایند و دو طرف طبق نظری که، از سوی سازمان برنامه و بودجه اعلام می‌شود، عمل کنند.»،

معاونت توسعۀ مدیریت و منابع کارفرمای پروژه، طیّ نامۀ شمارۀ ۳۶۸۵۴۳/۹۵ مورخۀ ۰۷/۰۶/۱۳۹۵ بدین نحو، موضوع را، از سازمان برنامه و بودجۀ استان ذی‌ربط، استعلام می‌نماید.

نامه شماره ۹۵/۳۶۸۵۴۳ (استعلام از سازمان برنامه)

تاریخ ۹۵/۷/۶

 

ریاست محترم سازمان برنامه و بودجه استان …
سلامٌ‌علیکم؛

احتراماً، در خصوص پروژۀ کلینیک ویژۀ شهر «گ.»، مورد پیمان شرکت «ا.ا.ش.»، موضوع قرارداد شمارۀ ۴۲۲۲۰۵/۹۴ مورخ ۲۷/۰۷/۱۳۹۴، باستحضار می‌رساند،

در مدّت زمان ۱۵/۱۰/۹۴ الی ۰۵/۰۲/۹۵، به دلیل عدم اخذ پروانه ساختمانی از طرف کارفرما و جابجائی محل اجرا با دستور سازمان عمران و مسکن شهر «گ.»، پروژه تعطیل گردید، ولی از طرف این مدیریت، تعلیق کتباً به پیمانکار ابلاغ نشده است و این امر منجر به درخواست پیمانکار، مبنی بر هزینۀ تعلیق شده است. لذا خواهشمند است در خصوص شمول یا عدم شمول ماده «۴۹» شرایط عمومی پیمان به این قرارداد، ارائه‌طریق بفرمائید. مزید استحضار نامۀ درخواست پیمانکار، به پیوست تقدیم حضور می‌گردد.

*مهندس «ع.ر.م.»

مدیر فنی دانشگاه «ع.پ.» شهر «م.»*

۶-۳ پاسخ سازمان برنامه و بودجه

سازمان برنامه و بودجۀ استان ذی‌ربط، در مقام پاسخ، طیّ نامۀ شمارۀ ۷۵۷۳۹۶ مورّخه ۰۸/۰۷/۱۳۹۵، با استناد به تبصرۀ «۲» ماده «۲۸» شرایط عمومی پیمان²⁹تبصره ۲٫ در صورتی که محل تحویل شده به پیمانکار معارض پیدا کند و موجب توقف اجرای تمام یا قسمتی از کار شود ، آن قسمت از کار که متوقف شده است ، مشمول تعلیق می گردد و طبق ماده ۴۹ رفتار می شود. ، رویداد توقف کار ناشی از معارضین را، مشمول آثار تعلیق دانسته و کارفرما را، به پیاده‌سازی آثار مترتّبه به شرح نامۀ ذیل‌الذکر، دلالت می‌نماید.

نامه شماره ۷۵۷۳۹۶ (سازمان برنامه و بودجه)

تاریخ ۹۵/۷/۸ 

جناب آقای مهندس «ر.م.»
مدیر محترم فنی دانشگاه «ع.پ.» شهر «م.»

باسلام و احترام؛
بازگشت به نامۀ شمارۀ ۳۶۸۵۴۳/۹۵ مورخ ۰۷/۰۶/۱۳۹۵، در خصوص پروژۀ کلینیک ویژۀ شهر «گ.» مورد پیمان شرکت «ا.ا.ش.»، به اطلاع می‌رساند، به استناد تبصرۀ «۲» ماده «۲۸» شرایط عمومی پیمان، در صورتی‌که، محل تحویل‌شده به پیمانکار معارض پیدا کند و موجب توقّف اجرای تمام یا قسمتی از کار شود، آن قسمت از کار که، متوقّف شده است، مشمول تعلیق می‌گردد و طبق ماده «۴۹» رفتار می‌شود.

*«ر.ج.»

رئیس سازمان برنامه و بودجۀ استان «خ.»

 

۷-۳- قبول تعلیق از سوی کارفرما

پس از آن، کارفرما با تمکین از نظر سازمان برنامه و بودجه، ضمن قبول وقوع تعلیق، ناشی از توقف کار به دلیل برخورد با معارضین، نسبت به تنظیم صورتمجلس تعلیق، به شمارۀ ۱۷/ع/۹۵ مورّخۀ ۲۵/۰۷/۱۳۹۵ (که، صرفاً دارای جنبۀ اِخباری است و کاشفیت دارد)، به شرح ذیل اقدام می‌نماید.

نامه شماره ۹۵/ع/۱۷ (کارفرما، مبنی بر قبول تعلیق)

تاریخ: ۹۵/۷/۲۵ 

پیرو پاسخ استعلام وارده، به شمارۀ ۷۵۷۳۹۶ مورّخۀ ۸/۷/۱۳۹۵ سازمان برنامه و بودجۀ استان …، مبنی بر شمول تعلیق موضوع ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان، در خصوص پرژۀ کلینیک ویژۀ شهر «گ.»، تعلیق صرفاً از تاریخ ۱۶/۱۰/۹۴ (مطابق صورتجلسۀ شمارۀ ۱۰/ع/۹۴ مورّخ ۱۷/۱۰/۹۴) تا تاریخ ۵/۲/۱۳۹۵ (مطابق صورتجلسۀ ۵/۲/۹۵) گواهی و مورد تأئید می‌باشد.

 

4- نتیجه‌گیری

تعیلق کار در شرایط عمومی پیمان رایج، سه دستۀ کلی را در بر گرفته و بسته به هر موقعیت، ماهیت و به تبع آن، ابلاغ تعلیق و آثار مترتّب بر آن نیز، متفاوت می‌باشد. چنان‌که، دیدیم،

۱-۴

تعلیق د زمره ایقاع

 

برخی از اوقات تعلیق کار، با ارادۀ انشائی کارفرما، محقق‌شده و در زمرۀ ایقاعات قرار می‌گیرد و ابلاغ آن هم، تأسیسی است.

۲-۴

تعلیق در زمره «برزخ بین عقد و ایقاع»

در مواردی که، تعلیق دور اول، با رضایت پیمانکار، ادامه یافته، «برزخ بین عقد و ایقاع» شکل گرفته و امر ابلاغ، سالبه بأنتفاء موضوع است

۳-۴

تعلیق در زمره «واقعه حقوقی» (تعلیق قهری)

و النهایه در برخی اوقات، بدون اینکه ارادۀ کارفرما، موجد تعلیق باشد، رویدادی از قبیل برخود با معارضین، منجر به توقف عملیات اجرائی شده و کار معلّق می‌گردد که، یک «واقعه حقوقی» می‌باشد. در شقّ اخیر، ابلاغ کارفرما، موضوعیت نداشته و بدون ابلاغ وی نیز، قرارداد، مشمول آثار تعلیق و پیمانکار مستحقّ دریافت هزینه‌های پیش‌بینی‌شده در «ماده ۴۹» شرایط عمومی پیمان می‌باشد.

بدیهی است، استنکاف کارفرما از صدور ابلاغ تعلیق که، صرفاً دارای جنبۀ اِخباری است و کاشفیت دارد، مانع استیفاء حقوق پیمانکار نخواهد بود.

برای دریافت مشاوره حقوقی و ارائه راهکار، با ما تماس بگیرید بحث های تخصصی پیرامون این موضوع در گروه تلگرامی