تعدیل نرخ ارز | مروری بر راهکارهای حقوقی نوسانات نرخ ارز در قراردادها

تعدیل نرخ ارز نوسانات نرخ ارز، پدیده‌ای است که خارج از اراده و کنترل ارکان پیمان ممکن است اتفاق بیفتد. این رویداد، در علم حقوق با عنوان هاردشیپ شناخته می‌شود. نظر به قراردادهای همسان موجود در کشور، این سوال به ذهن اکثر تولیدکنندگان و سازندگان خطور می‌کند، که برای جبران ضرر و زیان ناشی از نوسانات نرخ ارز، که در قرارداد هم پیش بینی نشده، چه راهکارهایی وجود دارد؟

در ادامه، متن مصاحبه‌ای که توسط نشریه ستبران وابسته به صنعت برق کشور با مهندس حمید حسین‌زاده انجام شده است را در حقوق احداث، مرور می نماییم. شایان ذکر است، تمامی موارد مطرح شده، با وجود اینکه پیرامون صنعت برق کشور است، اما قابلیت به‌کارگیری در تمامی حوزه‌های احداث کشور را دارد.

 

مروری بر راهکارهای حقوقی | چالش‌های نوسانات ارزی قراردادها

نویسنده: حمید حسین‌زاده

این مصاحبه، کجا چاپ شده است؟

تعدیل نرخ ارز امید به گشایش گره‌کور قراردادهای صنعت برق آن هم در شرایطی که شرکت‌های کارفرمایی رغبتی به بهره‌مندی از ابزارهای قانونی در جهت پوشش خسارات ناشی از نوسانات نرخ ارز ندارند، هر روز کم‌تر می‌شود. این صنعت که در سال ۹۱ هم با جهش ناگهانی نرخ ارز موجی از قراردادهای متوقف را تجربه کرده بود، حالا بیم ایجاد موج گسترده‌تری از این قراردادها را دارد که عملاً می‌توانند صنعت برق را زمینگیر کنند.

در همین راستا و به منظور روشن شدن زوایای حقوقی مواجهه با قراردادهایی که مشمول زیان‌های ناشی از افزایش نرخ ارز و سایر نهاده‌های تولید شده‌اند. با مهندس حمیدحسین‌زاده، حقوقدان و عضو سابق کمیته مهندسی بازرگانی سندیکا گفت‌وگویی داشته‌ایم که حاصل آن را ذیلاً می‌خوانید؛

از دیدگاه شما مهم‌ترین نقاط ضعف قراردادهای صنعت برق چیست؟

پیش از پاسخگویی به  این سوال بایستی مقدمتاً عرض کنم محیط‌های قراردادی در صنعت برق کشور به فراخور شخصیت حقوقی کارفرمایان گوناگون است؛ به عنوان مثال

• شرکت‌های برق منطقه‌ای، شرکت‌های دولتی
• و شرکت‌های توزیع نیروی برق استان، شرکت‌های خصوصی اداره‌کننده خدمات عمومی هستند.

لذا احکام و آثار مترتب بر قراردادها به تبع محیط آنها متفاوت است.

فرضاً قراردادهای ابلاغ نوع اول (لازم‌الاجراء) ذیل نظام فنی و اجرایی سازمان برنامه و بودجه کشور (مصوب ۱۳۸۵) به طور مطلق به شرکت‌های برق منطقه‌ای حاکم است،

ولی حاکمیت همان قراردادها، بر شرکت‌های توزیع استان، به حکم ماده۴۰ ¹ اشخاص حقوقی که تمام و یا قسمتی از اعتبارات آنها از محل منابع بودجه عمومی تأمین می شود و شکل حقوقی آنها منطبق با تعاریف مذکور در مواد (۲)، (۳)، (۴) و (۵) قانون محاسبات عمومی کشور نیست، در مصرف اعتبارات مذکور از لحاظ اجرای مقررات قانون یاد شده در حکم مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی به شمار می آیند.قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت دو (مصوب اسفند ۱۳۹۳)، مقید و متوقف بر بهره‌مندی طرح/پروژه از بودجه عمومی کل کشور است.

انعقاد قرارداد معارض با قوانین و مقرارات کشور

تعدیل نرخ ارز مقصودم از طرح این مقدمه این بود که اساساً برخی از کارفرمایان صنعت برق، قراردادهایی را به امضای پیمانکاران و تأمین‌کنندگان می‌رسانند که معارض با قوانین و مقررات کشور است و پیمانکاران و تأمین‌کنندگان نیز، توجه کم‌تری به این امر دارند.

به طور مثال قراردادهایی در صنعت برق منعقد شده است که شرط خاتمه پیمان و یا شرط هاردشیپ ²hardship (لزوم مذاکره مجدد به منظور بازگرداندن تعادل اقتصادی عوضین با تغییر اوضاع احوال ناظر به غبن حادث) ندارد و کارفرمایان به استناد فقدان شرط خاتمه پیمان، به سوی فسخ با ضبط ضمانتنامه و یا سوءاستفاده از حق مبنی بر اخطار به پیمانکاران و یا تأمین‌کنندگان مبنی بر لزوم اتمام کار و تأمین کالا در هر شرایطی رفته‌اند.

نتیجتاً اساسی‌ترین ضعف قراردادهای صنعت برق، فقدان سیاستگذاری و پیگیری صحیح و دقیق در بهره‌مندی از نظام فنی و اجرایی و نیز، فقدان قرارداد همسان یا تیپ (استاندارد) با تخصیص بهینه ریسک و فقدان درج شرط هاردشیپ است.

تعدیل نرخ ارز برای قراردادهای فاقد تعدیل

[irp posts=”943″ name=”قرارداد همسان و قرارداد ناهمسان، نقاط اشتراک و افتراق آنها”]

آیا پوشش ریسک‌های قیمتی در شرایطی که تعدیل‌ها در متن قراردادهای صنعت برق چه در حوزه خرید و چه در حوزه پیمانکاری، اعمال نشده‌اند، امکان‌پذیر است؟

تعدیل نرخ ارز قبل از پاسخ به این سوال هم بایستی مقدمتاً عرض کنم بحث تعدیل نرخ آحاد بهاء در قراردادهای قیمت واحد³unit price (فهرست بهایی)، مابه‌التفاوت نرخ فلزات و مواردی از این دست را که ناظر به تعادل عرفی مالی است

نسبت به مواردی نظیر تجدیدنظر در نرخ پیمان (موضوع بخشنامه شماره ۴۷۷۰۷/۱۰۰ مورخ ۲۷/۰۶/۱۳۸۹ سازمان برنامه‌وبودجه کشور مرتبط با تبصره ۸۰ قانون بودجه سال ۱۳۵۶) و یا بخشنامه‌های جبران آثار تغییرات نرخ ارز که ناظر به تعادل عرفی اقتصادی است که امری علی‌حده محسوب می‌شود،

به نحوی که به غیر از قراردادهای ذیل طرح‌های تملک دارایی سرمایه‌ای (عمرانی) آن هم با شروط محدودکننده مندرج در بخشنامه تجدیدنظر در نرخ پیمان،

اساساً هیچ‌یک از قراردادهای موجود در صنعت برق چه در حوزه خرید و چه در حوزه پیمانکاری، شرط صریحی پیرامون نحوه پوشش ریسک‌های تغییر در اوضاع و احوال قرارداد به نحوی که تفاوت‌های فاحش اقتصادی عوضین (معوض: مورد معامله اعم از خدمات پیمانکاری و یا تأمین کالا عِوض: ما به ازاء مورد معامله) را مدنظر قرار داده و ضمانت اجرایی مقتضی را هم پیش‌بینی نموده باشد، ندارد.

هرچند این امر، یعنی سکوت قراردادها به معنای فقدان ضمانت اجرایی و یا فقدان راهکار حقوقی برای پیمانکاران و تأمین‌کنندگان نیست.

لیکن در بسیاری از موارد به جهت محدودیت‌های قوانین، حل مسأله مستلزم صرف زمان و هزینه در مرجع داوری و قضایی خواهد بود.

در شرایطی کنونی که نوسانات قیمت‌ها بسیار بالاتر از سطح پوشش تعدیل‌هاست، شرکت‌ها به جز روش‌های مذاکره‌ای برای خاتمه قراردادهای خود چه راهکارهای حقوقی دارند؟

تعدیل نرخ ارز همان‌طور که در پاسخ به پرسش قبلی عرض کردم، قراردادهای موجود صنعت برق، شرط صریحی پیرامون نحوه پوشش ریسک‌های تغییر در اوضاع‌واحوال قرارداد به طور خاص نوسانات شدید قیمت‌ها ندارند. اما شرط ضمنی هم در حقوق قراردادها همان کارکرد و آثار شرط صریح را به همراه دارد و قانونگذار ایران هم آن را به رسمیت شناخته است.

چه این‌که افزایش زائدالوصف قیمت‌ها، به طور مثال به تبع نوسانات شدید نرخ ارز، حادثه

1. غیرقابل پیش‌بینی و
2. غیرقابل پیشگیری و
3. اجتناب‌ناپذیری است که،
4. قابلیت انتساب به هیچ‌یک از طرفین عقد را ندارد؛

از طرفی این امر، قراردادها (خصوصاً قراردادهای بلندمدت) را با دگرگونی اساسی اقتصادی روبه‌رو می‌کند، به نحوی که عرفاً تعادل اقتصادی عوضین قراردادها نسبت به لحظه انعقاد را، به طور کامل و فاحش از بین برده است.

راهکار حقوقی تعدیل نرخ ارز برای جبران ضرر و زیان وارده

 

تعدیل نرخ ارز از طرفی اراده مشترک بر اجرای تعهد با بقاء اوضاع و احوال قراردادها، مستقر بوده و تمرکز بر اجرای تعهد با شرایط جدید، می‌تواند دارا شدن بلاجهت یک طرف و ورود ضرر سنگین به دیگری را در پی داشته باشد که، به نوعی سوءاستفاده از حق (Abuse of Right) تلقی می‌شود؛ تعدیل نرخ ارز

این امر براساس فرمایش نبی‌مکرم‌اسلام (علیه‌وآله‌صلوات‌ا…‌تعالی) در قاعده «لاضررولاضرارفی‌الاسلام» و «اصل۴۰»⁴هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. قانون اساسی جمهوری‌اسلامی‌ایران که مبتنی بر قاعده مذکور بوده، همچنین قید و رکن حسن‌نیت (Good Faith) در عقد مناقصه⁵بند ۱ تبصره ۴ ماده ۱۹ قانون رفع موانع تولید مصوب سال ۱۳۹۴:
۱ـ بانک و یا مؤسسه مالی و یا اعتباری تسهیلات دهنده، درصورت درخواست واحد تولیدی بدهکار، به بازار فرابورس یا کارشناس رسمی دادگستری مراجعه و تمام اموال و دارایی های واحد تولیدی را قیمت گذاری می نماید و با هدف تأمین طلب بانک و یا مؤسسه مالی و یا اعتباری بر روی درصد سهام قابل واگذاری به خریدار، یک مناقصه برگزار می کند تا مشخص شود که کدام خریدار با قبول درصد کمتری از سهام واحد تولیدی بدهکار، تمام بدهی او را می پردازد. با پرداخت میزان طلب بانک و مؤسسه مالی و یا اعتباری از واحد تولیدی توسط خریدار، آن بخش از سهم واحد تولیدی که در مناقصه مشخص شده است، به خریدار منتقل و اموال مورد رهن آزاد می شود. در صورتی که بدهکار از مجوز فوق برای تسویه بدهی های خود استفاده کند، در صورت شرط ضمن عقد در قرارداد مناقصه و درخواست خریدار، بدهکار مکلف است به خریدار سهام واحد تولیدی بدهکار اعم از اینکه بانک و یا مؤسسه مالی و یا اعتباری باشد و یا سهام خود را از طریق فرابورس خریداری کرده باشد، اجازه دهد تا با خرید نقدی بخش دیگری از سهام این واحد تولیدی به قیمت قبلی، سهام خود را تا سقف سهام مورد نیاز برای تشکیل مجمع عمومی فوق العاده، افزایش دهد. و به تبع آن پیمان، بلاوجه و من‌غیرحق می‌نماید.

پس استناد و ارجاع به شرط ضمنی (برگرفته از روح قراردادهای مغابنه‌ای) عقود اعم از پیمانکاری و تأمین کالا یکی از راهکارهای ویژه حقوقی همزمان با مذاکرات قراردادی است.

با توجه به این‌که صنعت برق پیش‌تر هم سابقه بیش از ۷۰ قرارداد متوقف بر اثر افزایش نرخ ارز را داشته، آیا می‌توان راهکار حقوقی برای مواجهه با قراردادهای متوقف اندیشید؟

تعدیل نرخ ارز در باب قراردادهای متوقف ارایه نسخه واحد، کار خطایی است. اولا

• شروط قرارداد
• و مدت زمان توقف
• و نیز، وضعیت تأخیرات مجاز و غیرمجاز،

ثانیاً

• امکان بهره‌مندی از ظرفیت خاتمه پیمان
• و تعلیق

بایستی بررسی شود. پس از آن به روش‌هایی که در این مصاحبه به آن می‌پردازم، می‌توان قراردادهای متوقف را هم احیا و اختلافات پیرامون آن را حل‌وفصل نمود.

در کانال تلگرامی حقوق احداث عضو شوید

از آنجا که کارفرمای فعالان صنعت برق، دولت است و هر اقدام حقوقی ممکن است به قرار گرفتن آنها در لیست سیاه شرکت‌های کارفرما منجر شود، آیا امکان جلوگیری از وقوع این مسأله در قالب یک اقدام قانونمند وجود دارد؟

اولاً ایجاد لیست سیاه و اِعمال محدودیت شغلی، بایستی مطابق اصل۲۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران باشد که بیان می‌کند:

تعدیل نرخ ارز

تعدیل نرخ ارز ثانیاً و اتفاقاً در بسیاری از موارد پیگیری‌های قانونی و قضایی پیمانکاران و تأمین‌کنندگان موجب اصلاح روند اداری شده است.

در پاسخ به بخش دوم سوال شما هم بایستی عرض کنم که بله پیمانکاران و تأمین‌کنندگان می‌توانند بابت این اقدام غیرقانونی کارفرمایان، بسته به شرایط مناقصه به شورای رقابت، هیأت‌های رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات و یا دادگاه‌ها رجوع کنند.

شرکت‌های فعال صنعت برق برای مواجهه با هزینه‌های خارج از کنترلی که بر قراردادهای جاری آنها تحمیل می‌شود، چه راهکارهای قانونی و حقوقی در اختیار دارند؟

در ادامه پاسخ به پرسش‌های پیشین بایستی عرض کنم که پیمانکاران و تأمین‌کنندگان می‌توانند، با تکیه بر قاعده «العقودتابعه‌للقصود» و مستنداً به «ماده۲۲۰» از قانون مدنی که بیان می‌دارد:

تعدیل نرخ ارز حتی وحدت ملاک از اسباب و مبانی شرط فورس‌ماژور در قراردادها و تنقیح مناط، همچنین ملحوظ نمودن شرط بنایی ضمنی لزوم برقراری تعادل مجدد عوضین با وقوع غبن حادث در عقد مغابنه‌ای که امکان حق استناد به توافقات پیشین از سوی طرفین نیز، سلب و ساقط نشده است، جبران آثار افزایش زائدالوصف قیمت‌ها، به تبع نوسانات شدید نرخ ارز  را درخواست و پیگیری کنند.

امارات قانونی و اوضاع و احوالی که دلالت بر وضعیت خاص و هاردشیپ نماید هم مانند:

• نامه شماره ۱۶۶۹۰۴/۶۰ مورخ ۲۴/۰۶/۱۳۹۷ دبیر کارگروه تنظیم بازار پیرامون معافیت کالاهای اساسی از مالیات علی‌الحساب واردات قطعی،
• نامه شماره ۳۵۰/۲۶۰۱۸/۹۷ مورخ ۱۵/۰۵/۱۳۹۷ معاون وزیر در امور برق و انرژی پیرامون دریافت مجوز خاتمه قراردادها،
• نامه شماره ۷۰۰/۳۰۷۳۷/۹۷ مورخ ۲۰/۰۶/۱۳۹۷معاون آب و آبفا پیرامون همکاری با پیمانکاران، مشاوران و تأمین‌کنندگان کالا در شرایط کنونی،
• نامه شماره ۱۷۶۲/۱۱ مورخ ۱۹/۰۴/۱۳۹۷ رییس هیأت‌مدیره و مدیرعامل شرکت توانیر، پیرامون همکاری با پیمانکاران و تولیدکنندگان صنعت برق و مکاتباتی از این دست،

می‌تواند مستمسک ایشان باشد.